原告董志远，男，垦利县胜坨镇常家村农民，现住该村。

　　被告垦利县油田建设工程安装公司

　　法定代表人董希顺，经理。

    原告董志远诉称，1999年11月9日，被告方的施工队长张士林与我签订了施工合同，合同约定郑洼水库工程由我参加施工，施工费按每方土0.7元计算，完工后按土方量结算。2000年3月完工，2002年1月份，被告方的原经理张吉山、队长张士林与我结算，土方加难工总施工费为61043.80元，扣除施工中借支款，被告尚欠我44043.80元。请求判令被告支付劳务费44043.80元。

    被告垦利县油田建设工程安装公司辩称，原告所提供　的合同是与张士林所签的施工合同，合同上没有公司的公章，也没有队长张吉山的委托，该合同与本公司无关；原告的证据不足，没有工程量计算表及工程验收的证明材料。合同书签定时间是1999年11月9日，已过诉讼时效。

　　[审判]

　　垦利县人民法院经审理认为，张士林以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订了《郑洼村水库合同书》，该合同虽没有被告的公章，但被告已向原告预付了该工程的部分工程款，并已下帐。张士林所签合同已得到被告垦利县油田建设工程安装公司的认可，该行为为职务行为，合同的权利义务应由垦利县油田防护专业队挖塘工程队承担，但垦利县油田防护专业队挖塘工程队是被告下属的队伍，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，因此该合同的权利义务应由被告承担。原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张士林当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张士林也承认已于原告结算，结算书在张吉山处。原告有证据证明原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交该证据，应认定原告的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：

　　被告垦利县油田建设工程安装公司于本判决生效后十日内向原告董志远支付郑洼水库劳务费44043.80元。

　　一审判决后，原、被告均未上诉。

　　[评析]

　　本案当事人所签合同名为施工合同，实际上被告方为原告提供设备及设备维修配件、负责电源、土场、工程施工用水和生活费和技术，原告完成每立方米土，被告付给0.70元劳务费，实为劳务合同。本案在审理过程中，关于张士林以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订的《郑洼村水库合同书》，是职务行为，该合同的权利义务关系应由被告承担，对此均无异议。但对该合同是否实际履行存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为，原告没有充分的证据证明原、被告所签订的《郑洼村水库合同书》已履行。原告虽然提交了由张士林为其出具的“施工量数据”一张，该“施工量数据”上没有写明时间，也没有任何人签各。该证据不足以采信，应驳回原告的诉讼请求。

　　第二种意见认为，原告提交的由张士林为其出具的“施工量数据”上没有写明时间，也没有任何人签各。但依据本案证据综合分析和证据规定可以认定原告和诉讼请求成立，应判令被告偿还原告的劳务费44043.80元。作者同意第二种意见。

　　理由如下：1、原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张士林当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张士林也承认已与原告结算，结算书在被告处。张士林是垦利县油田防护专业队挖塘工程队的副队长，在被告的法定代表人和其他经理被免职后，代理公司工作，张士林为原告出具“施工量数据”的行为应认定为职务行为；现张士林仍是被告的职工。2、原告书面申请我院调取在被告下属的挖塘队张吉山处的土方结算表，我院在调查时，将锁启开后，抽屉内无任何纸张。张吉山死于交通事故，现其抽屉内无任何纸张，不符合常理。且该证据在被告的控制之下。3、最高人民法院关于适用<民事诉讼证据若干问题的解释＞第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交对其不利的土方结算表，综合本案的证据，依照《民事诉讼证据若干问题的解释》，原告关于该工程已与被告结算的主张，本院应予采信。被告于2001年1月18日向原告预付工程款，至原告起诉，尚在时效期内。因此，被告关于该工程款已过诉讼时效的主张，本院不予支持。被告应向原告支付劳务费44043.80元。 

东营市垦利县人民法院：孟凡云