【摘要】民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验，广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此，应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验；同时为防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。
【关键词】司法经验；自由裁量权；内在特质；无法司法
【写作年份】2006年

【正文】
     　　最高人民法院于2002年颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判决的理由和结果。”最高人民法院将此条内容归结为“法官依法独立审查判断证据原则”，而将其中的“日常生活经验”归结为“经验法则” [1]。本条规定的指向是法官在审查判断证据时的独立性和法官审查判断证据的方法和原则，对此显然无可非议。但这里涉及依法和运用日常生活经验的关系问题，运用逻辑推理和日常生活经验的关系问题，特别是在司法审判过程中如何理解、把握和运用日常生活经验，抑或上升到理论高度如何对司法经验进行理性认知和逻辑把握等问题，笔者拟略陈管见。   　　一、从经验主义到司法经验   　　经验主义的哲学思潮发端于17-18世纪。由于当时自然科学的发展取得了举世注目的突出成就，主要靠通过实验和数据分析来观察和分析事物的自然科学方法就逻辑地为社会科学研究者所借鉴。在哲学研究方面，一些哲学家甚至认为，直接的经验观察是惟一可靠的认识方法。经验主义的鼻祖是大思想家培根，其主要代表人物包括培根、霍布斯和洛克等。培根是近代归纳法以及实现逻辑在科学研究程序中组织化的创始人，其哲学根基是经验主义。培根认为：“人们若非发狂，一切自然的知识都应该求助于感觉” [2]。培根轻视数学，对数学中的基本方法演绎法也是深恶痛绝，并且称之为“剧场幻象”。霍布斯认为感觉是外部事物作用于我们感官的结果，人类的全部知识都是由感官所提供的，他也把由理性推理出来的概念称为有害的幻象。洛克在谈到人类知识的来源时论述道：“对此我用一语来回答，从经验：我们的一切知识都在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。” [3]既然我们只能借助观念进行思考，而观念又都来自于人们的观察和对经验的总结，所以我们的任何知识都因经验而可得。经验主义在法律领域的影响是巨大的，立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典的神话被打破了，取而代之的判例法成为法律的主要渊源之一，归纳法在法律中得到了广泛的运用。既然人们的知识只能来自于经验，而司法又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的部分，那么，司法必然离不开司法经验。   　　经验主义的观点被后来的法哲学家广泛采纳和运用，受其影响最大的是法社会学家或社会法学派。法社会学是研究法和社会关系的学科，是法学和社会学相结合的产物。在研究方法上，法社会学包括理论法社会学和经验法社会学两个层次。理论法社会学的方法论主要由其社会哲学基础决定，包括人类学（习惯）理论，结构功能主义理论，冲突理论，行为主义理论，互动理论，亚文化理论等。经验法社会学主要指一系列社会学研究方法，如实验、调查、观察和运用统计资料等 [4]。可见，从研究方法上看，法社会学特别是经验法社会学是以眼见为实的观察为基础的，观察是法社会学研究和揭示对象本质的一般方法，其本质是经验性的，是对这些经验的系统总结，它的概念、理论不是预先假定，因此，它是一种明显的“客观”的科学，是一种关于法和法律的与“先验”或“超验”对应的“经验之学” [5]。法社会学在美国称为现实主义法学派或者社会法学派，其代表人物是卡多佐和霍姆斯。卡多佐认为，司法过程既包括创造的因素又包括发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择的在逻辑上可以接受的判决中做出抉择，在做出这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要的观念的影响。卡多佐指出：法官“必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义” [6]。霍姆斯同卡多佐一样强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，但是更加轻视逻辑推理在审判中的作用。他在其著名的《普通法》中写道：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理” [7]。可以看出，社会法学派是彻底的规则怀疑论和事实怀疑论者，认为法官的审判活动是充满主观的个性化过程，演绎推理式的理性活动是无关紧要甚至微不足道的，而经验是法律和司法的灵魂和生命。   　　然而，法律毕竟是充满理性的。在经验主义大行其道的同时，理性主义的阳光也在普照。理性主义发源于欧洲，其鼻祖是法国的笛卡儿，代表人物包括荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨等。理性主义的基本观点是只有理性才具有实在性，不承认感性认识的实在性，从而理性才是惟一可靠的认识方法。与经验主义的鼻祖培根的背景不同，笛卡儿本身就是数学家，因此对数理逻辑特别推崇。笛卡儿认识论的核心体现在“我思故我在”这句他认为是其探究的哲学中的第一原理的名言中，其基本观点是认为，一切来源于经验观察的知识都是靠不住的，当然应当予以抛弃。斯宾诺莎强调逻辑推理在人类理性中的重要作用，认为一切事物都受到一种绝对的逻辑必然性的支配。莱布尼茨认为，“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在。” [8]可以看出，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，强调意识形态的作用和人类支配自然的能力。理性主义哲学对19世纪法国的法典编纂运动产生了主要影响，是西方社会严格规则主义的法制体系的哲学基础。理性主义的哲学思想反映在法律领域就是对立法者能力的过分夸大，立法者不仅具有最强的归纳和表达能力，而且对未来能够进行最合理的预期，对法律能够进行完美的建构。司法者必须通过演绎法等逻辑推理的方式来实现立法意图，法官是机械的执法者，也无须发挥主观能动性。   　　应当认为，理性主义和经验主义的法哲学观点都有其合理成分，又都存在不足之处。经验主义为认识司法经验提供了思想基础，是普通法系判例法的根本，特别是在发挥法官在司法审判中的主观能动性方面有重要意义。理性主义是大陆法系成文法发达的理论根源，在主张严格依法和严格执法、克服法官随意性和审判恣意方面有积极意义。特别是在强调逻辑推理在司法审判中的作用方面，与审判实践的基本规律相符。但是，两种法哲学理论又都有不足，过分强调经验而忽视理性，或者过分强调理性而忽视经验，都会违背司法审判的客观规律。我国民事诉讼《证据规定》第64条的规定首先强调了严格依照法律，同时又要求遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立地进行证据审查判断，体现了依法性和灵活性并重的原则。同时，本规定将逻辑推理和经验法则这两个看似对立的司法方法结合起来规定，具有相当的合理性和现实意义。特别应当指出的是，《证据规定》第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。   　　二、法官自由裁量与司法经验   　　为什么审判实践中需要司法经验？这个问题与法官自由裁量权问题息息相关。法官是否应当享有自由裁量权？除了绝对理性主义要求下的严格规则主义主张法官只能是“自动售货机”（孟德斯鸠语），因而否定法官自由裁量权外，人们对这个问题的回答一般都是肯定和支持的。但是由于对法官自由裁量权概念的理解不同，两大法系对法官自由裁量权的范围、条件和方式又有所区别。英美法系认为法官自由裁量权是：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力” [9]。可以看出，英美法系的法官自由裁量权比较宽泛，既包括法官造法，又包括法官解释和酌情运用法律、随机处理纠纷的权力。这是与英美法系的判例法传统分不开的。大陆法系则一般认为，法官自由裁量权是指“法官裁判的度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体的案件做出评价判断，并做出处分的裁判自由度” [10]。大陆法系的法官自由裁量权范围仅限于在具体案件中选择、适用法律和司法解释，不包括法官造法权和司法解释权。这是大陆法系的成文法传统强调立法的作用、司法过程中法官只能严格依法的法律原则要求所使然。   　　为什么法官享有自由裁量权，法官自由裁量权的依据何在？在普通法系，法律基本上是法官司法而形成的体系和原则，法官享有自由裁量权自然是顺理成章。在成文法国家，法官享有自由裁量权则是基于如下理由：第一，法律规范的概括性、模糊性。法律规范是由概念、规则和原则组成的行为规范，其基本要求是规范的明确性和具体化，以便于民众和司法者准确把握立法意图，从而准确地根据法律规划和实施自己的行为。但是，法律规范是由具体的语言来表达的，语言的具体含义往往因为情景不同而发生变化。按照分析法学派代表人物哈特的“开放文本”理论，任何语词和概念都有核心意思，同时又都具有边缘意思，一个语词的核心意思应当是明确的，但是在边缘地带，该词的意思则会产生模糊的灰色地带，由语词组成的法律条文就会相应地产生模糊意思。正如梁慧星研究员在谈到合同法解释时所举例的，对“还欠款5万元”如何理解？是归还已经欠下的款项中的5万元呢，还是归还后还欠剩余款项5万元，就很容易产生歧义。这里有一个法律规范的语境含义的问题，抽象的法律语言只有在具体的语境中才会具有明确的含义，这就需要法官发挥自己的主观能动性去理解和把握，而不能进行“自动售货”。   　　第二，法律规范的预测性。法律是对现实生活的规范总结，人们根据法律的规定，就可以预期自己应当如何行为，也可以预期司法者将如何处理纠纷。但是社会生活是变动不居的，人民的生命和财产实际上被托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语）的状况反映了法律稳定性的要求，这种法律稳定性同时必然使法律处于落后于人民生活实践的境地，法律的预测功能无法有效地发挥。而法官的职业责任要求法官不能拒绝裁判，“无法”司法在所难免。第三，法的空缺结构。即使立法者可以制定完美无缺的法律规范，但是当法律适用于具体的案件时，都需要法官去选择适用。哈特将这种立法和司法之间的连接带称为法的空缺结构。法的空缺结构与法律规范的模糊性问题息息相关，但是哈特提出法的空缺结构的概念主要是为了强调法官在司法过程中进行二次选择的重要性。他指出：“不同的法律制度，或同一法律制度在不同时期，可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊情况时做出附加选择的需要” [11]。第四，立法中的问题。立法者是人不是神，不可能预见一切可能发生的情况并据此设定人们的行为方案，尽管他们竭尽全力，仍然会在法律中留下星罗棋布的缺陷和盲区，从这个意义上讲，任何法律规范都是千疮百孔的。而法制不统一或者立法权多部门或者多组织分享将加剧这个问题的严重性。 [12]这就需要法官通过自己的能动司法来弥补法律缺陷，实现法制的完备。   　　法官的自由裁量离不开司法经验。首先，从大的方面讲，不管法官是严格依法还是行使自由裁量权，法官所适用的法律本身就是司法经验的积累和产物。其次，从具体的司法过程看，法官解决纠纷的活动实际上是将法律规范和案件事实结合起来的过程。规范是静态的，而事实是动态的，二者可能会一致，但是大多数情况下难以达到一致的效果，把静态的规则与动态的事实连接起来，必须运用法律解释的工具，法官必然会行使自由裁量权。在此过程中，也必然需要融入法官对法律规范和案件事实的理解判断和逻辑分析，而司法经验必然在其中扮演不可替代的角色。因为凡是存在意识判断的场合，经验的作用就在所难免。最后，在法律规定不明或者相互冲突的情况下，法官必须运用自己的司法经验和人性良知，在逻辑分析的基础上，根据法律的原则和精神，做出公正合理的裁判。   　　三、司法经验的内在特质   　　何谓司法经验？对此目前没有明确的界定。笔者认为，要正确理解和界定司法经验，必须首先厘清经验、日常生活经验和经验法则的概念及其相互关系。根据《现代汉语词典》的解释，经验是指由实践得到的知识和技能。哲学家通过对经验系统化、抽象化的理性认知，形成了经验主义的哲学流派。日常生活经验是指人们在日常生产和交换过程中逐渐形成的，得到普遍认同的群体性共识。经验法则则是日常生活经验在司法领域特别是在证据法领域的具体运用，指法官依照日常生活中形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。因此，日常生活经验是经验的一部分，是经验这个概念的子概念，而经验法则只是日常生活经验在司法审判过程中的运用方法而已。司法经验有广义和狭义之分。广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。因此，司法经验是司法审判中的日常生活经验，是日常生活经验中与审判实践具有紧密联系的部分。   　　那么司法经验与经验法则是什么关系呢？这个问题看似很难回答。但是如果我们把整个司法审判过程作一个抽象分析，问题就清楚了。整个司法审判过程实际上包括事实认定和法律适用两个方面。   　　经验法则只在事实认定方面发生作用，而司法经验除了在事实认定方面发挥重要作用外，还有为立法完善提供实践基础和素材、“无法”司法、填补法律空白和漏洞、影响甚至指导法官进行法律思维、进行法律选择、克服成文法局限性等功能。也就是说，整个司法过程都是司法经验发生作用的“场”，司法经验涵盖经验法则，经验法则只是司法经验在事实认定方面的体现。可以认为，在司法审判的事实认定过程中，司法经验与经验法则具有同质性。   　　在西方判例法国家，包括司法经验在内的日常生活经验称为“常识”或者“背景知识”。加拿大证据法学家迈克瑞蒙认为，在司法实践中，法官是基于他们关于法律的知识、关于物质世界的知识、关于词语的知识以及关于人类行为的知识而得出其判决结论的。事实认定是在证据和事实审理者的背景与经验交互作用的产品，这些背景知识被称为“知识库”。一个知识库不是由那些业已经过了单独地、实证地检验并且已经清楚明确地做出的命题所组成的；相反，从个人和集体的角度看，在我们的头脑中都存在着一些错误定义的信息板块，而这些就典型地构成了一个知识库，它是一个容纳了具有良好理由的信息、深思熟虑的模式、逸闻趣事的记忆、影响、故事、神话、愿望、陈腔滥调、思考和偏见等诸多内容的复杂的大杂烩 [13]。可见，迈克瑞蒙对“常识”是采用例举的方式进行概括的。同时，迈克瑞蒙认为，“背景知识”在事实认定中的作用是以概括的形式体现的，概括是一堂推理课，旨在将证据与争点连接起来。但是这种推理是不确定的、模糊的，取决于事实审理者的常识。概括具有六个特点：第一，它们是推理过程中的一个部分；第二，它们是模糊的、不明确的；第三，它们经常是不能被言明的；第四，它们取决于人们是如何行为的常识信念；第五，它们的盖然性会得到其他信息的修正；第六，当基于可归因于诸如种族、性别、性趋向、血统或年龄等特征的模式时，它们会有歧视性效果 [14]。可以看出，迈克瑞蒙虽然承认法律推理在事实认定中的作用，但是认为“背景知识”更为重要，而逻辑推理具有不确定性和模糊性。   　　德国哲学家哈贝马斯也肯定“背景知识”的作用。受马克斯·韦伯的影响，哈贝马斯将知识分为科学、道德和艺术，其中渗透到日常生活行为中的潜在的知识称为“背景知识”。在认识规范的过程中，这些基本的“背景知识”不动声色地起到补偿作用。“这些背景知识具有一些特殊性：比如，它是一种潜在的知识，不能用有限的命题来加以揭示；它是一种具有整体性结构的知识，各个环节之间相互纠缠；作为一种知识，我们如果不能有意识地揭示它，并对它加以质疑，我们就无法把握它。如果哲学家还要追问的话，这种知识就表现为常识的明确性” [15]。当然，哈贝马斯的“背景知识”理论是为其“交往行为理论”服务的，真正将司法经验或者经验法则与事实审理联系起来的是德国证据法学家，其中普维庭是代表人物之一。普维庭是在研究表见证明与证明责任的关系时谈到经验法则的。他认为，“表见证明”虽然在德国法学界和实践界频繁使用，但是没有一个令人满意的解释。其原因在于，人们总是试图对表见证明中使用的各种不同的经验规则用同一的内涵来统领，实际上根本做不到，尤其是法院把各式各样的经验规则统统都归入表见证明 [13]（P1139）。普维庭主张对经验规则进行分类，不同层次的经验规则具有不同的证明力。   　　经验法则在德国被称为表见证明，但在法国、瑞士和瑞典，法官在进行证明评价和事实认定时使用的经验法则被称为“事实推定”。这种经验规则依照证明力的不同，有的可以使法官形成完全的心证，有的则作为情势证明被考虑。经验规则与盖然性规则具有紧密联系，不同的经验规则具有不同的盖然性。   　　要正确把握司法经验的基本内涵，必须明确司法经验的内在属性。第一，司法经验具有潜在性。所谓潜在性是指司法经验是渗透到日常生活和行为之中的、不动声色地对司法过程起到影响甚至决定作用，人们不能用有限的命题对其进行准确地诠释，但是又能够实实在在地感知它的存在和效用。比如用一个人的指纹来识别身份是合适的，因为不同的人指纹不同。虽然它既不是逻辑规则也不是自然规则，但是在常人看来指纹绝对可靠。第二，司法经验具有主观性。所谓主观性是指司法经验是思维作用于存在的产物，是人们通过对生活实践的观察而形成的心得和体会。包括迈克瑞蒙所指称的良好理由的信息、深思熟虑的模式、逸闻趣事的记忆、影响、故事、神话、愿望、陈腔滥调、思考和偏见等诸多内容。再次，司法经验具有层次性。如德国法学家海穆勒在其《表见证明》中将经验规则分为经验法则、经验基本原则和简单的经验规则。而普维庭则将经验规则分为四类，分别是：（1）生活规律（亦即自然、思维和检验法则）—“如果-总是”模式；（2）经验基本原则—“如果-则大多数情况下是”模式；（3）简单的检验规则—“如果-则有时”模式；（4）纯粹的偏见—“如果-则”关系不成立模式 [16]。司法经验具有层次性的特征表明，不同层次的司法经验对司法过程起着不同的作用。第三，司法经验具有情景性。司法经验在不同类型的案件中有不同的表现形式，哪些司法经验或者经验法则可以为法官采用或者不为法官采用，会因案件性质不同而发生变化。法律规范（包括证据法规范）不可能把所有的经验规则都明确地或者例举式地规定下来，如果这样的话，那就不是经验规则而是法律的具体内容了，这是由司法经验的潜在性和模糊性所决定的。第四，司法经验具有个性化的特征。由于法官独立办案原则的要求，法官个人的观念涉入就不可避免。“要知道法官创造法律的、制造预感的东西，我们就一定要彻底地知道我们泛称为法官个性的这一堆错综复杂的东西” [17]。司法经验的个性化特征表明，司法在很多情况下是个人经验的产物，不存在脱离“人的条件”的“纯粹的法官”（汉那·阿伦特语），司法经验总是体现在法官的个性和人性中。

【作者简介】
彭世忠，华南理工大学法学院副教授；李秋成，华南理工大学法学院。

【注释】
[1]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用 [M].北京：中国法制出版社，2002.415
[2]朱德生，李真.简明欧洲哲学史 [M].北京：人民出版社，1979.116-117
[3] [英]罗素.西方哲学史（下卷） [M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1982.168
[4]朱景文.现代西方法社会学 [M].北京：法律出版社，1994.24
[5]谢晖.法的思辨与实证 [M].北京：法律出版社，2001.7
[6] [美]博登海默.法理学法哲学与法律方法 [M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001.149
[7] [美]博登海默.法理学法哲学与法律方法 [M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001.151
[8]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服 [M].北京：中国政法大学出版社，1992.168
[9] [美]戴维.M.沃克，编.牛津法律大词典 [Z].邓正来，等译.北京：光明日报出版社，1988.261
[10]武树臣.法律涵量、法官裁量和裁判自律 [J].中外法学，1998.（1）.
[11] [英]哈特.法律的概念 [M].北京：中国大百科全书出版社，1996.129
[12]如我国经常出现的法律规范内部之间的冲突的情况，就是多部门多组织分享立法权的结果。
[13]王敏远.公法（第四卷） [M]，北京：法律出版社，2003.277
[14]王敏远.公法（第四卷） [M]，北京：法律出版社，2003.284
[15] [德]哈贝马斯.交往行为理论 [M].曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2004.319
[16] [德]哈贝马斯.交往行为理论 [M].曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2004.155
[17]沈宗灵.现代西方法理学 [M].北京.北京大学出版社，1992.389