谢某与曾某夫妇在铅山县滨江花城28B幢4单元501室有一套住房，2007年7月18日与被告某物业管理有限公司签订了一份物业管理合同。并按规定交纳了物管费。2007年8月25日谢某夫妇将28B—4—501室租赁给原告骆与其妻邓某居住。2007年8月25日租赁双方到被告处进行了租赁登记，原告之妻交纳了物管费，2007年8月31日中午原告将一辆新购的黑色钱江QJ125—C型摩托车停放在28B幢楼道下，下午2时即发现被盗，损失约4700元。

    焦点：

    本案是《物权法》颁布以来，笔者所在法院审理的第一起物业管理合同纠纷案件，具有一定的典型性。案件在审理过程中，合议庭争议的焦点主要集中在：一、针对原告骆某丢失车辆的事实，应由谁来承担举证责任；二、物业履行管理服务义务是否存在瑕疵，应否承担赔偿责任；进而由于对焦点问题的认识不同，形成了两种意见：一是“根据谁主张、谁举证”原则，原告骆某应对摩托车丢失的事实承担举证责任，并承担举证不能的诉讼风险。本案中，骆某向法庭提供的证据只有公安机关的报案笔录，以及现场的勘查笔录，这些并不能有效认定车辆丢失的事实。因此，应该驳回原告的诉讼请求；二是本案的举证责任应由被告某物业管理企业承担，因为从举证条件和举证能力方面看，被告显然更有优势；而且在业主谢某与被告签订的物管合同第二章第九条规定，被告应提供小区内保卫服务，维护小区内公共场地的日常生活秩序24小时执勤、巡逻服务，发生治安、刑事案件及时报警，配合协助公安机关进行安全监控，预防制止各种危害业主、物业财产的不法行为和活动，由于被告上述履行义务存在瑕疵，应承担相应的赔偿责任。

    评析：

    针对上述焦点问题，笔者认为：

    一、小区内车辆是否被盗丢失的事实，应由哪一方来承担举证责任

    原告骆某向法院起诉赔偿时，案件尚未侦破，因此无法确定车辆确切丢失的时间、地点，通过调取证据，公安机关向法院提供了刑事案件登记表及2007年8月31日的询问笔录。但车辆是否真的被盗，应由谁来举证？笔者认为，应从以下几方面来考虑：（一）、原告方的举证能力。原告骆某向法院提供了夫妻在该小区的居住登记、以及新购车辆发票、以及公安机关的报案记录。作为该小区的住户，将车停入小区应是理所当然的事情，就原告的举证能力而言，其已经穷尽了其举证能力。上诉证据，是能够形成完整的证据链的，证据内容之间也能相互呼应，而且依正常理智人的思维以及诚信原则、谎报案件要承担相应责任等因素来考量，一般人不太可能在没丢车的时候谎报丢车，故可以推定原告丢车的事实成立。被告如果对事实有异议，如称原告没有被盗丢车，则应该承担反证责任。（二）、被告某物业公司作为小区的服务企业，在实际的小区车辆停放、管理、进出过程中，并未就小区内车辆停放、管理、进出等行为实行过相关的管理措施，或给骆某发放车辆进出并停放该小区的凭证，致使骆某并不具备提供“案发时已经将车辆停入小区”直接举证的条件，故要求骆某承担此一责任显失公平。物业公司作为车辆管理方，是能够创设这一条件的，其对创设该举证条件负有义务，所以应由物业公司来对车辆被盗丢失的事实承担举证责任。在其不能提供反证的情况下，应依法作出对其不利的推定，推定原告骆某车辆丢失的事实成立。

    二、物业履行管理服务义务是否存在瑕疵，应否承担赔偿责任

    目前，我国尚无统一的关于物业服务企业管理服务义务的法律规定，因而在审判实践中，如何界定管理服务义务的范围是法院面临的一大难题。从各地方法规、规章、政策性文件的规定来看，物业服务企业管理服务义务主要在物业管理区域内为维护区内的公共秩序和安全而采取一定的安全防范措施，包括：小区内巡逻、监控、对违法犯罪及时制止，保护现场和报警、对小区内的各种突发事件及时进行处理等，其目的是为了保障管理区域内的财物不受损失，人身不受伤害、小区业主及居民生活秩序正常。根据这一特性，我们在衡量管理服务义务时，必须有一个合理的范围，对超出此范围的义务，不应由物业承担赔偿责任。物业服务企业的管理服务义务作为一种有偿的、约定的服务，其在合同中地位一般应根据合同的具体约定。如果业主与物业服务企业签订的物业管理合同中明确约定了管理服务义务，将此项服务作为物业服务企业对小区管理服务的一项重要内容，此时管理服务义务应该认定为合同的主义务。因为，业主基于对物业服务企业的信赖，支付费用，对物业服务企业委以维护日常生活安全、秩序的重任，物业公司就应担责，尽量避免业主遭受信赖利益的损失。它要求物业服务企业须尽勤勉、谨慎的注意义务。另一方面，如果业主在与物业服务企业签订的合同中并未约定管理服务义务，物业公司没有向业主收取相关费用的，此时，物业服务企业的管理服务义务至多只能认定为合同的附随义务，此项附随义务是在法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为利益平衡和稳定交易秩序，物业服务企业依诚实信用原则所应负担的义务，它只要求物业服务企业尽一般的注意义务。由于两种义务的属性不同，因此附随义务不履行，合同利益只是不能圆满实现，而主义务的不履行，则会导致合同的目的不能实现。两种义务的履行对应物业服务企业需承担的责任也是完全不同的。审判实践中，对主义务属性的判断和法律责任的承担，由法官依据合同的具体约定，结合合同目的予以认定，属于法律事实层面判断。而对附随义务属性的判断和法律责任的承担，由法官依据诚信原则结合具体案情行使自由裁量权予以确定，属于法律价值层面判断。比如储户在银行遇害，有学者就提出银行的管理服务义务是一种根据诚信原则派生出来的、有限度的合同的附随义务，因为顾客去银行的主要目的并非接受安全保护，而是办理存、贷、汇兑等融资事务，后者才是银行的主要义务。因此，银行只要根据诚信原则履行了义务，就不负担赔偿责任。而根据物业管理合同中对管理服务义务的约定，笔者认为多数情况下应认定其为主要义务，物业服务企业应预料到自己如果违反了该义务，疏于防范会让暴力犯罪行为轻易得逞，从而对业主造成伤害。因此，它应勤勉、谨慎地履行这一义务。由于被告某物业管理有限公司未能勤勉、谨慎地履行上述义务，存在一定瑕疵，因此，应承担相应的赔偿责任。

    综上，笔者同意第二种意见。

作者：铅山县法院 刘青松