杨某经批准开办了村卫生所，从2006年11月1日起，前来其诊所就诊的四位患者经其推荐购买了共计10000元的保健品，该产品授权经销商叶某应杨某电话预约送货上门， 杨某在推荐购买满1300元后，叶某按公司规定给了 杨某20%的优惠费。四位患者服用该保健品后，发现病情并未好转，于是于2月6日、8日先后到某县卫生局举报此事。某县卫生局于3月9日做出了给予杨某没收违法所得10000元和罚款人民币2万元的行政处罚决定，杨某不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。

【焦点】

    本案的焦点一是杨某向患者推荐保健品的行为能否认定为是从事食品生产经营活动；二是村卫生所从事推荐保健品活动时可否认定为食品生产经营企业或食品摊贩。

    一种意见认为，杨某在没有取得《卫生许可证》的前提下，向患者推荐并卖出保健品，并收取货款计人民币10000元，就是销售行为，属于食品生产经营者，杨某有经营行为，从事了食品生产经营活动，杨某违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款规定，其行为是无《卫生许可证》经营食品的行为，根据《食品卫生行政处罚办法》第七条第一款：本办法所称违法所得系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）之规定，杨某收取的货款10000元应认定违法所得，根据《中华人民共和国食品卫生法》第四十条之规定，某县卫生局对原告作出罚款2万元在规定的违法所得的1-5倍之内，故该行政处罚决定正确。

    另一种意见认为，杨某在向患者推荐保健品后获得20%的优惠费的行为不应认定为是销售行为，即使杨某利用其开办村卫生所的有利条件向前来就诊的患者推荐保健品也不应将其认定为食品生产经营企业或食品摊贩，某县卫生局也就不能依照《中华人民共和国食品卫生法》的规定以其无《卫生许可证》经营食品而对其作出上述行政处罚决定。

【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条规定：食品生产经营企业和食品摊贩必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证，向工商行政管理部门申请登记，未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。本案中杨某开办的村卫生所既不是食品生产经营企业，也不是食品摊贩，因此，笔者认为杨某并不是适格的被处罚主体，其行为并不受该法调整，不能以此判定其行为违反了该法的规定，某县卫生局作出没收违法所得和罚款的行政处罚决定适用法律上存在错误。同时，本案中杨某向前来就诊的患者推荐使用该保健品，并通过电话预约叶某送货上门，由黄某某支付20%的费用的行为，笔者认为此行为应认定为代理行为，该20%的费用为代理费，不能认定为销售行为，杨某的行为不属于从事食品生产经营活动。本案杨某推荐患者购买保健品的行为因其开办的村卫生所本身就具有保健职能，所以也可认定为其是履行保健职能的行为。

 作者：弋阳县人民法院 董有生