谢某是位汽车驾驶员，家庭经济状况较好。谢某生育三个儿子，其妻早年去世。2005年5月，谢某的第三个儿子因车祸而死亡，此时，其妻子肖某已怀孕6个月。同年10月，谢某突然发病死亡，安葬完毕之后，其长子与次子将遗留的11万元的现金和一栋价值16万元的楼房进行了分割。肖某得知后，遂向两位大哥提出异议，认为其怀孕胎儿应分得一份遗产。为此，两位大哥反对，认为弟弟已去世，肖某腹中胎儿不具有继承权。故肖某诉至法院，要求保护腹中胎儿的合法权益。

    【分歧】

    本案争议的焦点是遗腹子的继承权问题，有两种不同的意见。

    第一种意见认为，谢某的第三个儿子已死亡，因此不存在继承问题。肖某的腹中胎儿能否顺利出生无法确定，因此无法享有继承权。胎儿即使顺利出生，但其不是第一顺序继承人，也不能享有继承权。谢某的遗产只能由其长子与次子平分。

    第二种意见认为，谢某的第三个儿子虽已死亡，但仍应获得遗产的三分之一，并由其妻肖某腹中的胎儿代位继承。

   【评析】笔者同意第二种意见。

    根据我国法律的有关规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。权利能力是民事主体享有权利并承担义务的资格，原则上在出生前或死亡后是不享有民事权利并承担民事义务的。但在保护胎儿利益方面则有例外。为了尽可能地使胎儿在出生以后生活有所保障，各国法律都规定，在胎儿利益的保护方面，把胎儿视为已经出生的人。例如德国民法第1923条规定：“于继承开始时生存者，始得为继承人。继承开始时虽未出生但已是胎儿者，视为在继承开始前出生。”在遗产分割时为胎儿保留继承份额是世界各国的通例，《继承法》也有同样的规定，体现了法律对胎儿即权利主体“胚胎”的特殊保护。

    我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”为了妥善处理继承中有关胎儿的问题，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”由此可见，为胎儿保留份额的处理共有三种情形：1、当出生的胎儿为活体时，则由其享有实际权利，取得该份遗产；2、胎儿出生时为死体的，原来为其保留的遗产份额仍视为被继承人尚未分割的遗产，由被继承人的继承人依法分配；3、如果该胎儿出生时尚为活体，但不久后即死亡，则原来为其保留的遗产份额应当属于他的遗产，由他的法定继承人依法定继承方式继承。上述法律规定表明，我国法律对于未成年人的利益的保护的范围已经延伸到未出生的胎儿。

    本案还有一个特殊之处，即：胎儿的父亲先于被继承人谢某去世。此种情况下，胎儿能否继承谢某的遗产呢？这又涉及到代位继承问题。对于代位继承，我国《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”由此可见，代位继承必须具备以下条件：1、代位继承发生的原因是被继承人的子女先于被继承人死亡；2、被代位继承人仅限于被继承人的子女及其晚辈直系血亲，被继承人的其他法定继承人不能成为被代位继承人；3、代位继承人仅限于被代位继承人的子女及其晚辈直系血亲；4、代位继承只适用于法定继承，在遗嘱和遗赠继承中均不能适用代位继承。根据上述规定，胎儿可代位继承其父亲应继承的遗产份额。

    综上所述，肖某腹中的胎儿是具有继承权的，胎儿虽未出生，但其继承权应予保护。根据我国《继承法》第11条规定，本案中被继承人谢某的第三个儿子先于其死亡，第三个儿子应得的遗产份额应由胎儿代位继承。因此，谢某的长子与次子两人分割遗产是没有法律根据的，应为胎儿保留三分之一的遗产份额。为胎儿保留的遗产份额的处理，按照上述处理的三种情形依法处理。

 作者：鄱阳县人民法院 刘顶峰、万里