被告人江某与甘某系朋友，2008年4月上旬的一天，甘某来到江某的家里，对江某说“我们准备去偷一些通信电缆线来卖，你在家里没事做，不如替我们去联系收购电缆线的人挣点钱用。”江某当即答应甘某。从2008年4月22日晚起至2008年6月29日，被告人甘某驾驶湘B67837白色面包车，伙同被告人付某、邓某、董某（后两人另案处理）携带作案工具从湖南醴陵来到踩好点的萍乡湘东区排上镇、下埠、东桥等地，盗窃通信电缆线七次，其中一次未遂，每次偷完后，甘某就打电话给江某要其联系买主，甘某通过江某将赃物卖给湖南醴陵顺达加油站废品收购部老板“漆某”（另案处理），江某帮甘某销赃一次分得1000元，总计被盗物品价值金额31.6万元，得赃款10万余元。江某共帮甘力销赃5次，分得5000元。

   【分歧】

    对江某是按盗窃罪的共犯定性，还是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性有两种不同的意见。

    第一种意见认为，江某是盗窃的共犯，应按盗窃罪处罚。理由是：甘某与江某事先有通谋，甘某与江某在江某家中的这一次商量，可以认为甘某与江某已达成盗窃的共同故意，从每次销赃的情况来看说明，江某与甘某已达成共识，且江某销赃一次得1000元，已形成固定的模式，不需要在每次去盗窃之前再次商量，至于江某没有参加实施具体的盗窃行为并不影响江某的定罪量刑，这只是他们之间的分工不同而已。

    第二种意见认为，江某是掩饰、隐瞒犯罪所得，应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。理由是：甘某与江某虽然在2008年4月的一天有一次商量的过程，但是甘某等人去盗窃的时间是2008年4月下旬，时间相差较长，而且当时江某是说准备去盗窃电缆线，所以事实上就有可能不会去盗窃电缆线，且当时并没有商量具体的盗窃地点、时间、参加人员、如何去盗窃等内容，只是要江某去联系收购赃物的人，不能认定已经达成了盗窃的共谋。其次，江某没有具体的盗窃行为，对甘某等人的盗窃时间、地点、参加人员并不知情，只能认定江某主观上明知甘某等人要其帮助销售的电缆线是偷来的，江某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

   【评析】

    笔者赞成第二种意见，理由是：

    首先，根据1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合签发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第四条规定：“本规定第二条和第三条中的行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处。”该条所称的行为人就是案件中的掩饰、隐瞒犯罪所得人。而对于“事先通谋”的含义及认定标准，最高人民法院并没有明确的司法解释。因此认定盗窃的共犯，往往因为对事先通谋的认识不一致，而产生争议。在本案中江某就是这种情况，江某没有具体的盗窃行为，且对甘某等人的盗窃时间、地点、参加人员均不知情的情况下，能否认定江某是盗窃的共犯就是看事先与甘某是否达成盗窃的通谋。

    其次，最高人民法院在1986年1月15日《关于窝藏、包庇罪中“事先通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》指出：“我国刑法第一百六十二条第三款所说的‘事先通谋’，是指窝藏、包庇的与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏、包庇的，这和刑法总则规定的共犯的主客观要件是一致。如果只是知道作案人员可能要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”所以江某与甘某在2008年4月上旬的这次商量的过程能否就认定江某的行为属于事先通谋。笔者认为从主观故意来看江某的主观上只是掩饰、隐瞒犯罪所得，并没有盗窃的故意，因为当时甘某只是说他们准备去盗窃通信电缆线，也就是说有可能去实施盗窃也有可能不会去盗窃，只能认定其事先知道甘某要去实施盗窃；从客观行为来看，江某没有具体的盗窃行为，对具体盗窃的时间、地点、作案目标、参加人员及如何分工等均不知情，在每次特定去盗窃之前甘某并没有与江某进行商议，而且每次甘某都是在偷完之后打电话给江某联系销赃的事。甘某等人偷来的东西可以要江某联系收购人，也可以自己去卖，江某在其中所起的作用只是销赃的介绍人，不能认定其行为是盗窃的后续行为，即认为江某是盗窃的帮助犯，帮助犯主观上与被帮助犯的主观上是应当是一致的，即都是以盗窃为目的，而本案中江某的主观上是明知是赃物而予以帮助收购，江某的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为；其次，盗窃是以涉案数额作为罪与非罪的标准，且是以涉案数额作为量刑的主要依据。以事先的一次商议，作为以后每次都是盗窃的共犯，对当事人来说是不公平的，笔者认为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得来处罚江某更为稳妥。

作者：湘东区人民法院 邬思朋