一、基本案情

2003年元月15日，A区人民政府与国投公司签订了一份“关于垫资新建景观桥协议”。协议约定由国投公司包工包料，全额垫资新建长120米，宽7.5米的景观桥，A区政府在大桥工程完成基础部分后提供24亩出让土地给国投公司偿还大桥垫资款。协议签订后，国投公司开始了对大桥的承建，当工程基础部分完成后，A区政府即将24亩土地的使用证办给了国投公司。随后，国投公司在向B典当有限责任公司借款过程中，又将该宗土地抵押给了该公司并办理了相关的抵押登记手续。2004年2月29日正在建设的大桥垮塌，导致国投公司无法将标的物交付给A区政府。因国投公司无力重建大桥，A区政府即向法院起诉，法院支持了A区政府的诉讼请求，判决解除双方签订的建桥协议，国投公司返还24亩土地给A区政府。案件进入执行阶段后，法院即裁定该宗土地按判决内容划归A区政府，并向土地管理部门发出了协助执行通知书。此时，B典当公司向法院提出执行异议，主张该宗土地的抵押权。

二、分歧意见

针对案外人的执行异议，就案件的下一步处理，出现了三种分歧意见：

第一种意见认为，案外人异议成立，应中止执行。24亩土地在诉讼前已被抵押，在无法返还原物的情况下仍判决原物返还，属实体判决错误，案件应中止执行并建议提起审判监督程序对判决内容进行纠正。

第二种意见认为，案外人异议成立但无需中止执行。法院可对标的物的价值进行委托评估，处置该宗土地后，在保障抵押权人利益的前提下，将多余的处置款支付给A区政府，不足部分继续执行国投公司的其它财产。

第三种意见认为案外人异议不成立，应予驳回，案件继续执行。

三、观点分析

笔者同意第三种观点。理由如下：

（一）、该案据于执行的生效判决是居于当事人的合同之债而作出的，符合合同法的精神。根据生效判决书查明的事实，国投公司是在无法履行与A区政府所签合同的条件下被法院判决解除合同并返还财产即24亩土地使用权的，此判决结果符合民法和合同法“违约方取得的财产应予返还”的法律精神。故此判决并不错误。

（二）此案中合同之债在先抵押设立之债在后，后权利无法对抗前权利。因案外人抵押权的设立在后，在案件审理中其又未向法院申请以第三人身份参加诉讼，故其提出的执行异议与当事人之间就合同之债产生的诉讼以及法院依法作出判决没有必然的联系。

（三）抵押权具有物上追及力，执行生效判决对案外人抵押权并不必然造成侵害。抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。本案中，法院的判决并未对案外人的抵押权给予了否定，案外人也未能证实其向抵押人主张债权实现存在履行不能需要以抵押物优先受偿之情形，其抵押权虽然存在，但主张抵押权只能向国投公司提出，而不应在法院执行阶段向法院提出，更不能引起法院中止执行的法律后果。当然，法院在最后处置该抵押物时应该充分考虑案外人的抵押权。

作者：余向阳　陶勇