一、合同违法，是指什么违法？
《合同法》仅简单规定违反法律和行政法规强制性规定的合同无效，但是，此种违法具体何指？是签订合同的主体资格不符合法律规定？还是合同的标的违法？内容违法？抑或订立合同的形式违法？对此，法律没有作出具体的解释。以笔者浅见，法律之所以要对合同的效力进行限制，是为了对经济生活进行适当的干预，使其符合国家意志，因此，凡有可能损及这种国家意志的范围都在限制之列。一个完整的合同由主体、标的、内容所构成，合同的形式对于国家的管理也有至关重要的意义。对于国家在这些方面强制性规定的违反都有可能导致国家干预经济的目的不能实现，也就因此都有可能导致合同的无效。事实上，实践中也多是按这样来理解的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这实际上就是在讲主体资质的问题，也就是说，主体没有国家限制经营、特许经营的资格而为相关的经营，可能导致合同无效。实践中，签订一个买卖毒品的合同会因为标的违法而导致无效，约定侵害他人生命的合同会因为内容违法而无效。这些是关于合同标的、内容的问题。另外，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法庭应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这些是对合同形式要件的规定，也就是说，订立合同的形式违法也可能导致合同无效，任何一个因素的违法都必须结合具体情况断定合同的效力。
二、违反法律、行政法规强制性规定的合同都当然无效吗？
民法规范可分为任意性规定和强行性规定。所谓任意性规定，是指当事人可以在法律规定的范围内自由作出约定并且法律赋予这种约定具有法律上的效力的规范。任意性规定也就是自治性规范。所谓强行性规定，是指当事人必须为或禁止为一定行为的规范。强行性规定又分为强制规定和禁止规定，强制规定是法律命令为一定行为的规定，禁止规定是法律命令不为一定行为的规定。依强制规定，行为不得不满足法律所设置的要求；依禁止规定，当事人不得使该禁止行为成为法律行为的客体。合同法第五十二条第五项所称强制性规定，实际上包含了禁止性规定的内容，因此更准确的说法应该是强行性规定。由于我国合同法采取了笼统规定的方式，同时司法实务中的做法往往是一旦确认违反了强制性规定，则认为当然无效，这就导致了现实中无效合同的情形过多，而过多的无效合同将会造成下列不利后果：
1、对已经完成的交付，行为无效导致交易双方不得不返还财产，恢复原状，当事人占有利益的事实被强行改变，不利于保护无过错的当事人的合法利益。导致违反法律强制性或禁止性规定的原因可能存在于双方，也可能仅仅存在于一方。在仅仅因一方当事人有过错，而导致法律行为违反强制性规定或禁止性规定时，片面地强调行为的无效，善意无过错的一方无法获得违约责任的救济，而只能追究对方的缔约责任，同时面临着举证责任的负担以及赔偿范围限制的不良后果。相反，过错方反而可以利用法律的规定将自己从合同效力的约束中解放出来，为自己的不诚信的行为找到了法律的借口。这显然违背“衡平不允许法律被用作欺骗的手段”的衡平法格言。
2、市场经济鼓励交易的需要。21世纪的中国是一个开放型的经济社会，在全球贸易通商的氛围中，我国实行市场经济改革，为的就是能快速发展我国的经济，提高人民的生活水平。而商品交易作为市场经济中的主动脉，其产生的作用是不言而喻的。国家通过强制性规定对合同干预的根本目的不是限制交易，妨碍交易，而是建立良好的交易秩序，保障交易，促成交易。而鼓励交易的最大要求，就是最大可能地维护交易的有效性。如果一个合同无效，则一个交易就消灭了，也就谈不上鼓励交易。比如《合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，代理订立的合同仍应有效。如果认定无效，则代理人或相对人之一方想履行该合同，以完成该交易都不可能了。该条规定，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，行为人承担的不应是缔约过失等赔偿责任，而应是作为合同一方当事人履行合同义务。鼓励交易原则还应体现对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。只要经过补救的合同能有效地阻止违反强制性规定的后果，就应当对合同采取宽容态度。而不是一谓地认为确认了违反强制性规定的合同无效便最大限度地保护了当事人的合法权益。
3、不利于交易秩序的稳定和社会信用的维护。在发达的市场经济条件下，合同从来不是孤立的，而是形成了一个交易的链条。任何一个交易环节的断裂都可能会通过交易链条的传导，对其他的一系列的合同的履行造成障碍。而这也必然对良好的社会信用造成一种破坏，使得商业时代里当事人的交易成本大大提高，增加了当事人的调查成本和监督成本，必将对社会资源的合理配置造成极大的障碍。
所以，我们在判定违法合同无效时应该持一种尽可能谨慎的态度，尽可能的限缩而不是扩张违法合同无效的范围。为此，笔者认为在认定违法无效时应从以下几个方面来判断：
首先，应予明确的是，所谓强行性规定仅指法律和行政法规所规定的强行性规定，至于地方性法规或者部门规章，自不在强行性规定之列。对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
其次，在确定属于强行性规定之后，还要进一步判断该规定是属于取缔规定还是效力规定。所谓取缔规定，是指法律规定的目的在于对于违反者加以制裁，以防止其行为，而非以之为无效者；而效力规定则是以否认法律上效力为目的的规定。效力规定，着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止行为为目的。违反取缔规定的，法律行为并不无效。
那么，如何判断一个强制性或禁止性规定是效力规定还是取缔规定呢？如果法律法规明确规定了违反强制性或禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定；自不待论。在没有明确规定的情况下，可以从下列几个角度来判断：（1）法律所禁止的是法律行为还是事实行为。法律所禁止的，如果只是事实行为，那么，对该事实行为来说，不存在无效的问题，与之相关的交易行为，作为法律行为，并非禁止的对象，所以，该规范属于取缔规范，而不是效力规定。因为严格地讲，法律禁止的并不是该交易，而是和交易有关的其他因素和行为。（2）强行性法律规定保护的是国家利益，社会利益还是民事主体的利益。法律虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，但是，违反该规定后若使合同有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认为该规范属于效力规范。相反，对于并不损害社会或国家利益的行为，法律规范的目的只是为了保护民事主体的利益的，则一般不属于效力规定。（3）看规范所针对的是一方当事人的行为还是双方当事人的行为，如果合同违反的禁止性规定，只是针对当事人一方的，而且这禁止性规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方依法承担相应的法律责任，而另一方当事人则不需要负法律责任。当然，作为双方行为的合同效力不因此受到影响。如果一个法律规范中的禁止性规范是指向双方当事人的，而且被双方当事人所违背，则无论如何根据法律规则，这一合同从订立当时，即使是双方当事人违背法律而只有一方当事人是有意识的时候，合同也是无效的。
综上，我们既不能简单按照法律规定无效的情形来认定合同无效，也不能对强制性规定的种类作一绝对划分以决定合同的效力，而只能本着法律的公正精神、立法者的真实意图去贯彻执行我国的法律。
三、无效，是否是当然的、确定的？
合同法理论界认为，合同的无效是当然的、确定的无效，对于符合无效情形的合同，任何人均可请求法院宣告其无效。然而实践中有很多原本属于无效合同的情形得到了当事人的实际履行，符合当事人的利益而且也没有给国家和社会造成损害，对于这些合同是否也应该一概认定其无效？甚至不管任何人提出，都可以认定其为无效呢？对于其他导致合同无效的情形我们暂不讨论，本文仅就违反法律强制性规定的合同作一分析，如《证券法》第142条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺……”。然而事实上，许多证券公司为了吸引顾客，与其签订了这样的合同，并且双方实际履行了，没有发生争议，履行后双方各得其所都比较满意，这时忽然有个完全不相干的人跳出来要求认定他们之间的合同是无效的，我们难道能据此就取消合同，再费时费力要求双方返还？再如现实中有许多没有商品房预售许可证而进行的房地产交易，事后双方诚实履行，并且办理了产权证书，我们能因为一个无关的人要求宣告合同无效而让当事人的一切行为都归于尘土？这样能符合公平、正义、效率的要求吗？即使是当事人本身发生争议，我们也不能简单的认为合同是当然无效的，何况是一个无关的第三人提出要求？
所以，笔者并不认为合同的无效是当然的、确定的，同时这又引发出一个问题，那就是合同无效是否适用时效规定的问题。有学者认为，合同无效不适用时效规定，其理由是：“合同无效的确认是对客观事实的确认，不属于时效对权利的限制。”且“对其适用时效制度，就会意味着法律容忍了这种违法行为并接受了其相应的后果，这与社会整体的法秩序背道而驰。”但是，如果我们认定合同无效并非是当然的、确定的，合同的效力会随着事实的变化而有所改变，违法行为的后果会因为与其他利益相衡量而得到接受，合同的效力本身尚需要根据具体情况加以认定，死守合同无效不适用时效制度的理论也就没有必要了。我们在一定时期认定合同无效可以被认为是合理的、公平的，但是经过了一定时间，与合同相关的一些事实发生了改变，我们就不能再只顾及合同发生时的事实而忽略眼前的事实了。况且很多时候合同的效力只涉及一部分当事人的利益，只有这一部分人提出无效（而不是任何人均可提出）才是合理的，此时提出合同无效就可以被认为是这些人的权利，他们怠于行使这种权利，自然应该如同其他的私权一样，对其适用时效消灭的后果，否则岂不是造成权利之间的极大不平等？
四、是合同无效，还是违法条款无效？是部分无效，还是全部无效？
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”似乎是在说只要合同中的任何事项有违反法律、行政法规强制性规定的情形都会导致整个合同的无效。但是，实践中却不能如此简单的来认定。如《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”也就是说，经营者以格式条款的方式作了对消费者不公平、不合理的规定，只能导致该条款本身的无效，却不必然导致整个合同的无效。又如《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定有利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”如果自然人之间的借款利率违反了国家的有关限制性规定，也不能就认定整个借款合同是无效的。很多时候，借款利率过高，是由于借款人有急需用钱的迫切情况，如果认定合同无效，要求双方返还，岂不是对借款人更加不利？因此此时只能认定违反利率限定的部分无效，至于其他部分还要根据具体情况另行认定。
再者，《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，对于第52条所指的“违反法律、行政法规强制性规定的合同的无效，”应理解为只是该违法条款的无效，而不是整个合同的无效。也就是说，在除去无效的部分行为后，行为人也将从事剩余部分的行为，而剩余部分仍将有效。这种对其余部分的效力的承认，不但符合尽可能地促成交易，而且也是对当事人意志自决的尊重。当然，这里首先要求的是行为的可分性，也就是说，将无效部分分离出来，还能够使一项可以想象为有效的行为继续存在。如果该违法条款与合同的其他部分不可分割，该条款无效将影响其他条款的效力，导致整个合同的变质，可以认定整个合同也因而无效，但这是个合同解释问题，是结合整个合同推论出来的，而不是由违法事实本身得出的结论。
五、比较域外国家有关违法合同效力的规定
合同违反禁止规定应属无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。德国民法典第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”；法国民法典第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”；我国台湾地区民法典第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不存此限。”在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法上的禁止性规定，这样的协议是无效的。
虽然大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的合同都直接规定为无效，但对于强制性规范是区分对待的，也就是说，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定合同无效的依据。
依德国学者的观点，德国民法典第134条并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了。”在理论上，德国将强行法分成四个部分，一是以违反行为无效且处以处罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为无效者，为完全法规；三是不以该违反行为无效仅处以处罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以处罚者，为不完全法规。可见，在德国，只有违反超完全法规和完全法规的合同才是无效的合同，违反次完全法规和不完全法规不会产生合同无效的后果。
在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议本身的性质违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。如美国联邦、州及地方的一些法律常要求人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家订立的合同的效力，法院通常需要根据许可证法的性质来作出判断。如果许可证法是规范性的，则合同是非法和无效的，如果许可证只是为了增加财政收入上的考虑，与公共利益无多大关系，那么未取得许可证而进行营业订立的合同一般是有效的。
可见，各国虽然原则上规定了违法合同的无效，但事实上存在着许多变通，而这些变通的依据是什么？立法、司法及学理上都没有得出明确的一致的意见。我国法律也和各国一样，也规定违法合同的无效性，同时又由于法律规定的原则性而在实施中采取了许多变通。
六、对违法合同效力认定的几点建议
至此，笔者认为，鉴于法律规定的不科学性的存在，鉴于实际生活的丰富多样性，简单认为法律行为违反法律的强制性规定或禁止行规定就一律无效，是不严谨的。我们在实际操作中应适用违法合同的效力问题时应从以下几点予以考虑：
（1）首先衡量国家、社会公共利益和私人利益。判断合同效力时应对合同中所凝结的私人利益和该合同履行对国家、社会公共利益的影响联系起来进行考查，如果私人利益与国家、社会利益并行不悖，就进入另外一步判断；而如果合同中具有强烈的违反国家利益、社会利益的内容，则应直接作出否定评价，宣布合同无效。
（2）其次是对较为纯粹的私人利益进行衡量。如果合同中排除了违反国家和社会利益的内容，剩下的就是比较单纯的私人利益的量化了，并以量化的结果作为判断合同效力的依据。这主要是对当事人之间的利益进行调节。在不法行为使当事人的利益实际上陷入了不平等状态时，法律就应该设法调节，而调节的一个重要手段就是对合同效力进行否定或部分否定，以重新回复当事人的利益状态。
（3）然后是结合域外国家在违法合同适用上的经验，在一个合同即使是违反了某一规范性的法律，但若该合同只是为了增加私人利益的目的，而与公共利益并无多大关系，则该合同还是可以认为是有效的。
（4）最后是若认定该法律行为最终全部无效，则可考虑其是否可以转换为其他法律行为。由于我国还没有颁布民法典，缺乏法律行为的一般规定，因此也就缺乏法律行为转换制度的明确规定。但是法律行为的转换乃是大陆法系国家和地区的通行做法，对此我们可以借鉴，即如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即有意为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。这样，就为那些已经确定无效的法律行为，找到了发挥其他行为效力的出口，尽力避免了交易成本的浪费。
参考文献
1、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月第一版；
2、王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001年7月第一版；
3、[英]理查德•爱德华兹、柰杰尔•斯托克韦尔著：《信托法与衡平法》，法律出版社，2003年9月版；
4、[德]迪特尔•梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社，2001年9月出版；
5、孙鹏著：《合同法热点问题研究》，群众出版社，2001年5月出版；
6、马齐林著：《合同效力问题研究》，知识产权出版社，2005年5月出版；
7、国务院法制办编：《合同法律全书》，中国法制出版社，2007年4月出版；
8、李仁玉、吕来明、陈毅、刘弓强、王亦平合著：《合同效力研究》，北京大学出版社，2006年5月出版；
9、李新天著：《违约形态比较研究》，武汉大学出版社，2005年10月出版。
作者：湘东区人民法院 江雪珍
