某物资公司为私营企业，1997年9月初，因公司在经营中急需一笔资金，于是向某银行申请贷款，银行要求物资公司提供抵押担保，物资公司遂提出以公司股东汪某（汪某系该公司最大股东、法定代表人）的一幢私房作抵押。嗣后，物资公司即向银行出具了盖有物资公司财务专用章和汪某私章的《抵押担保承诺书》，承诺以汪某私房一幢为物资公司申请30万元贷款作抵押，并承诺由抵押人依法办理抵押物登记。1997年9月10日，银行与物资公司签订了一份以汪某为抵押人的《抵押担保借款合同》，合同约定：借款金额为30万元，月利率为11.088‰，借款种类为流动资金，借款用途为周转，借款期限自1997年9月10日起至1997年11月10日止。同时该合同还约定：借款的担保方式为抵押，抵押人同意以其私房一幢作抵押，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金以及实现债权及抵押权的费用，由抵押人负责依法办理抵押物的保险和向有权部门办理抵押物登记，抵押物的保险、鉴定、评估和登记的费用均由借款人承担。该《抵押担保借款合同》的抵押人一栏签有汪某的名字并加盖了汪某的私章，所附的《房地产抵押物清单》的抵押人和财产共有人意见栏中签有汪某及汪某之妻鲁某（鲁某也系物资公司的股东之一）的名字，并加盖了他们的私章，确认汪某夫妻双方均同意将私房为物资公司贷款作抵押。以上手续均系汪某交由物资公司原会计邹某办理，邹某并向银行交付了该抵押房屋所有权证的原件。同日，银行即贷给物资公司30万元，双方办理了借款借据手续。贷款发放后，银行要求物资公司和汪某办理抵押物登记，但汪某并未依照合同的约定办理抵押物登记，银行只好以房屋所有权证抵押公示方式作为借款的担保。该笔借款到期后，物资公司未按约归还，至1998年4月24日归还借款本金10万元。1999年5月13日，银行签发《催收到期借款通知书》，载明物资公司1997年9月10日所借款项尚有20万元未归还，汪某、物资公司分别签字盖章予以签收确认。此后，银行又多次催物资公司还款，但因物资公司经营状况不好而未归还。因此，银行于2001年5月8日向法院起诉，要求物资公司还款，如物资公司不能还款，请求法院依法拍卖、变卖汪某抵押房产所得的价款以优先受偿。汪某则称，本人并未与银行签订抵押担保借款合同，也未书面委托他人代为签订，因而双方之间不存在抵押担保合同关系。即使抵押关系成立，也因抵押物未登记，违反了我国《担保法》的强制性规定，抵押合同无效，银行无权行使抵押权。
二、对本案的不同意见
本案在审理中，对于邹某系按汪某的委托与银行办理该笔借款的抵押担保手续，汪某虽未出具书面授权委托书，但其交付私章和房屋所有权证原件的行为足以让银行方面相信邹某有代理权，故认定邹某的代理行为有效没有争议。但是，对抵押是否有效产生了不同意见：一种意见认为，汪某提供的抵押物为房产，按照《担保法》第41条、第42条的规定，应当办理抵押物登记，由于未办理抵押物登记，抵押合同不生效，银行无权行使抵押权；另一种意见则认为，尽管在本案所涉的《抵押担保借款合同》签订以后，需要办理抵押物登记手续，但本案中是因汪某未按合同的约定履行抵押物登记义务，且在该不动产抵押物上又没有登记其他抵押权或第三人主张权利，抵押物的权利凭证原件（房屋所有权证）也押在银行，因此汪某不能以未办理抵押物登记手续为由而主张抵押无效，法院可以从立法的本意上比照《担保法解释》第59条的规定认定抵押成立，银行对抵押财产享有优先受偿权。
笔者同意第二种意见。因为银行与汪某的抵押合同已经成立，并已在他们之间生效，汪某提供抵押的房屋，也无第三人主张权利，因此，如果由于汪某的原因而未办理抵押物登记，汪某不能以未办理抵押物登记为由而主张抵押无效。从保护交易安全的立法本意上和按照诚实信用原则，比照《担保法解释》第59条之规定，认定抵押成立，银行对该抵押财产有优先受偿权更为公平合理。
三、法理研究
笔者认为，本案涉及的主要问题是抵押担保中的不动产抵押登记效力问题。抵押合同签订后，如果不进行抵押物登记是否生效？我国《担保法》明确规定了一些种类的财产抵押必须进行登记，抵押合同自登记之日起生效。从我国司法实践来看，《担保法》关于抵押权登记的效力的规定仍有着很大的弊病。
（一）物权登记的效力
登记作为不动产物权的公示方法，是将物权变动的事项，登载于特定国家机关的簿册上。登记的法律效果，近现代各国民法立法例主要有三种：一是地券交付主义。根据这一主义，在初次登记不动产物权时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券；让与不动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的移转。对于受让人则交付新地券或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能从该地券中了解不动产的权利状态。此立法例是1858年澳大利亚的托伦斯（Robert Torrens）所创，故称“托伦斯主义”，为英美等国家所采取。二是登记要件主义。此主义以登记作为物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不产生效力。德国采取此立法例。三是登记对抗主义。此主义以登记作为公示不动产权利状态的方法。不动产物权的变动，依当事人之间的合意即产生法律效力，但是，非经登记，不得对抗第三人。法国、意大利等国采取此立法例。我国现行立法究竟采取了何种主义，值得研究。根据我国《担保法》第41条、42条，以下列财产抵押的应当进行登记：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的；（5）以企业的设备和其它动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以上述财产进行抵押的，必须履行登记手续才能设立抵押权，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。根据我国《担保法》第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因而对这些财产是否进行抵押登记完全由当事人决定，抵押合同自签订之日起生效，并对当事人产生拘束力，只不过是抵押权不能对抗第三人。
根据我国担保法的上述规定，我国学者大都认为：我国法律在登记的法律效果方面采取了折衷办法，即对特定的财产抵押采取登记要件主义，而对其他财产抵押采取了登记对抗主义，这一解释确符合立法的本意。但此种规定显然有值得商榷之处。一方面，对不同的财产设定的抵押分别采取登记要件或登记对抗主义，欠缺理论依据。换言之，对某些财产的抵押应采取登记要件，对另一些财产抵押采取登记对抗，并不能完全从财产的重要性方面得到解释，因为除《担保法》第42条规定的五类财产以外的某些财产，尽管在设定抵押时不要求登记，但可能比第42条规定的五类财产更为重要。另一方面，尽管《担保法》第42条规定了五类财产的抵押，应采取登记要件主义，但迄今为止，某些财产如船舶、车辆的抵押仍找不到登记部门，这样，即使当事人愿意办理登记手续，也无法登记，因而未登记的责任不在当事人。如果当事人就这些财产的抵押订立了抵押合同，因为无办理登记手续的部门使当事人不能登记，便要认定抵押合同无效，未免太不合理。
（二）登记对抗主义
上述三种物权登记效力中，登记要件主义与登记对抗主义是两种明显对立的做法，两种做法都具相对的合理性，也都具有一定的缺陷，其对立在近现代物权法史上引人注目。那么，对于我国不动产物权之登记应采何种做法，笔者认为必须根据我国特有的经济、文化与社会背景来决定。
对于登记对抗主义，法学界的一个主要非议是认为“如果物权在其成立要素之外，还要某种行为才能对抗第三人，则物权会处于有名无实的境地。因为物权作为直接管领物的权利，在其成立后，就应当具有对抗一般人的效力，如果认为物权已经成立而不发生对抗一般人的效力，与物权是管领权的性质是不相容的。而且，如果仅以当事人的意思不能设立有对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示即设立物权的能力。”笔者认为，物权作为一种绝对权，要想获得对世之效力，必须公示。物权之变动在未经公示之前在当事人之间发生效力，此时债权人对债务人可依物权得到保护，而此时之物权亦并非不具有对抗力或不得对抗第三人，对于知情的第三人与债务人仍有对抗力。只是对于善意的第三人不得对抗，而要待其公示。在物权公示之前，对于善意的第三人其对抗力受到限制，正是正常市场秩序与物权公示之本质目的。
对于登记对抗主义的另一个非议是根据登记对抗主义会产生重复物权现象，不利于交易安全。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即发生效力，受让人取得物权。但在与第三人关系上，没有进行登记或交付，让与人仍然保有其权利，第三人仍然能有效地受让该权利，这种重复物权现象，会在实践中产生很多纠纷与困难，不利于交易安全的实现。的确，登记要件主义对物权变动采取严格公示的态度，便于统一确定物权变动时间，法律关系比较清楚，在保护交易安全方面更胜一筹。但重复物权现象仅于极端特殊之情况下才会发生，在一般正常状态下，不动产之物权变动仍是基于正态健康之信赖关系，且是在诚信人之间进行，财此类登记实属主观、客观均不必要，无须强求务必登记。即使在特殊情况下，根据登记对抗主义，物权未经公示时，得限制其对抗效力，足以保护善意第三人，当事人在察觉其权利可能有缺损的情况下，也可主动要求登记以获得公示之对抗力，并且会平息权利纠纷。
笔者认为，从我国司法实践来看，对于不动产物权登记效力应当采取登记对抗主义，而不应采取登记要件主义。其根据在于：
第一、登记要件主义不利于当事人遵守抵押合同。尽管当事人没有登记，但当事人毕竟订立了抵押合同，由此表明了当事人之间具有设立抵押的合意，对此合意当事人当然应当受到拘束。如果采登记要件主义，以登记为合同的生效条件，则在没有登记的情况下，抵押人常常会在抵押合同成立以后至登记以前，否认抵押合同的效力，置已经订立的合同于不顾，这显然是违背诚实信用原则的。尤其是如果主合同的当事人订立主合同是以抵押的设立为条件的，则抵押人否认抵押合同的效力会给抵押权人造成损害。例如在本案中，银行之所以同愿贷给物资公司30万元，是因为汪某作为该公司的法定代表人愿意以其一幢房屋作抵押，如果没有该抵押，银行不会向该物资公司贷款，主合同便不会成立，因为在主合同成立以后，一旦汪某否认抵押合同的效力，将直接使银行蒙受损害。
第二、在实践中，抵押合同当事人未进行登记的原因是多种多样的，其中一个重要原因是抵押登记收费过高，当事人不愿意付出昂贵的费用，这一现象的产生是与我国现行立法对收费标准缺乏严格限制有关。如果否认未登记的抵押合同的效力，强制当事人必须登记并交付高额费用，这不仅是不合理的，而且在实践中也难以行得通。
第三、当事人在订立抵押合同以后，如果抵押人并没有设立多重抵押或不存在多个债权人要求受偿，则抵押合同仅在抵押关系当事人之间生效，并不影响第三人利益。如果采登记要件主义，反而会给一些恶意的抵押人提供了不负抵押人应有的义务和责任的机会。例如本案中抵押人汪某在其为法定代表人的私营企业急需一笔资金时，自愿以其自有的私房一幢作抵押向银行贷款，并将权利凭证交给了银行，没有办理抵押物登记也是汪某未按合同约定履行抵押物登记义务，因此，汪某在该私营企业无力偿还贷款银行起诉以后又以未办理抵押物登记手续为由否认抵押合同的效力，这表明其主观上是恶意的，如果仅因未办理抵押物登记而确认抵押合同无效，则将会纵容恶意抵押人的行为。
即使就同一物存在多重抵押或抵押人具有多个债权人，他们都要求以抵押人的财产受偿，采登记对抗主义也不影响第三人利益。一方面，在存在着多重抵押的情况下，按我国《担保法》第54条第2款的规定：“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”据此可以按照合同生效的先后顺序来进行清偿。如不能确定合同生效时间的先后顺序，则可以按照各个合同中的债权比例进行清偿。另一方面，如果抵押人的多个债权人主张就抵押人的全部财产受偿，且这些债权人都是善意的，即不知或不应当知道某项财产已设置抵押，在此情况下，由于抵押合同未登记不能对抗善意第三人，因此，抵押权人不能就抵押物折价或通过拍卖、变卖获得的价款优先受偿，因而抵押物将作为抵押人的责任资产用于清偿多个债权人的债务，可见抵押合同的存在，丝毫不影响第三人的利益。
第四、在现代经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，时间和效率成为经济发展的重要因素。法律作为受经济基础制约的上层建筑，必然要反映经济发展的这种要求。但是，只重速度，难免出现疏漏，而只重精确，不仅耗费时间，且事事必须求得真相，于客观上也难以做到。必须在迅速与精确间做到调和，充分满足经济发展的需要。与缺少灵活性的登记要件主义相比，登记对抗主义更好地做到了迅速与精确的调和。在现代经济条件下，采登记对抗主义，是否登记全凭当事人根据实际情况自主决定，较登记要件主义合理。
总之，笔者认为我国现行立法应采登记对抗主义而不应采登记要件主义，未经登记的抵押合同在当事人之间具有法律约束力，抵押权也已存在，但不能对抗善意第三人。所以在上述案例中，笔者认为抵押合同已经成立，并已在银行与汪某之间生效，对汪某提供抵押的财产，也无第三人主张权利，因此，如果由于汪某的原因（未按约履行办理抵押物登记的义务）而未办理抵押物登记，汪某不能以未办理抵押物登记为由主张抵押合同无效。而银行则有权在汪某为其所在的私营企业抵押借款到期不能清偿时，就汪某所提供的抵押财产，通过折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。
作者：帅晓东
