刘某、万某、谢某、戴某（以下简称四劳动者）自1994年在某银行工作，2003年4月银行与人力公司签定《劳动派遣协议》，约定该银行系统的临时用工由人力公司派遣，银行向人力公司支付劳务费，派遣员工的报酬、相关社会保险费用由人力公司负责。当月，四劳动者与人力公司签定劳动合同，期限从2003年4月至2004年4月，约定：解除劳动合同的经济补偿金标准及支付办法由人力公司按国家有关规定执行，标准按在被派遣单位连续服务时间满一年发给一个月的基本工资。在此期间，四原告被安排在某银行工作，基本工资每月380元，由银行按月划拨到人力公司，再由人力公司划入四劳动者的工资帐户。绩效工资由建行支付。2003年12月，人力公司根据银行发出的《退工通知单》，向四劳动者发出《解除合同通知书》，从通知即日起解除劳动合同。四劳动者经济补偿金应如何计算。
【分歧】
本案在审理过程中，产生两种不同意见：
第一种观点认为：人力公司按合同约定以380元基本工资（即人力公司企业的平均工资）支付经济补偿金。理由是：一是本案的劳动关系的主体应是人力公司与四原告。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”本案四原告是与人力公司签订了劳动合同，存在劳动关系，解除劳动合同的通知也是人力公司作出的。二是实际用人单位银行不是劳动关系的主体。人力公司是我国劳动力市场出现的一种新组织，它与派遣员工、接受员工的企业存在三角关系。如何界定这三者的关系，法律对此还没有明确规定，根据合同相对性，本案中接受人力公司劳务派遣的银行不属劳动合同关系主体，是法学理论上的相对用人单位。人力公司支付补偿金是基于劳动合同而产生劳动法上的义务，理应按人力公司的标准进行计算。以劳动合同主体之外或相对用人单位的银行月平均工资，作为人力公司承担义务的计算标准，不仅不符合法理，也不合常理。三是《违反和解除合同的经济补偿办法》是自1995年开始执行，主要针对的是传统的劳动关系，即实际用人单位就是劳动合同的主体，已呈现明显的滞后性。
第二种观点认为：人力公司应按银行月平均工资支付补偿金。理由是：一、银行是劳动关系的主体。四劳动者虽与人力公司签订了劳动合同，但实际上是与建行形成劳动关系的，他们形成了劳动关系的双层运行关系，所以银行不是劳动合同以外的合同主体。二、人力公司根据银行退工通知单向四劳动者发出解除合同通知书，是在银行正常的营业状况下作出的。三、四劳动者合同约定工资低于与其形成劳动关系的建行月平均工资，所以四劳动者按银行平均工资补偿。
【分析】
笔者倾向于第二种观点，本案焦点在于人力公司、银行、劳动者三者之间的关系应如保界定，笔者认为，四劳动者的补偿金应以参照银行的月平均工资。其理由如下：
一、从我国现行的政策法规分析，本案四劳动者与银行符合劳动法主体资格。2005年5月25日国家劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对用人单位与劳动者未签订合同的明确了认定劳动关系的三条标准：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案分析，四劳动者参加了银行的劳动，从事银行安排的有报酬的劳动，虽未与银行直接签订合同，符合法律法规规定的主体资格。
二、从我国劳动法理论分析，本案四劳动者与银行建立了劳动关系。①“劳动法中所称的劳动关系是指在实现劳动过程中，劳动者与所在单位即用人单位之间的社会劳动关系。”②“劳动法调整的劳动关系具有以下特征：一是劳动关系是在劳动过程中所发生的关系，与劳动者有直接联系。所谓实现劳动过程是指劳动者参加用人单位某种劳动过程，参加物质生产领域的，表现为物质生产性的劳动过程；参加非物质生产领域的则表现为非物质生产性劳动过程。二是劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。三是劳动关系的一方劳动者要成为另一方用人单位的成员并遵守单位的内部劳动规则。”本案中四劳动者参加银行组织的劳动，在劳动过程中受其管理，银行为其参加劳动提供生产资料。故四原告与银行之间的关系是劳动关系符合我国现行的劳动法理论。
三、从人力公司现行的法律地位和本案人力公司实际能力上分析，人力公司不具有承担责任的行为能力和实际能力。人力公司作为是在市场条件下为满足用人单位灵活、弹性的人才运用机制下应运而生的一种新型组织。我国现行法律法规对其责任和地位，与劳动者之间的权利和义务等方面，至今没有明确规定。本案的人力公司虽然与四劳动者在形式上直接签订了劳动合同，但人力公司没有组织具体劳动，没有参加对四劳动者的劳动过程的具体管理，没有对收取的所谓的劳务费中进行成本、利涧、效益等财务核算，然后统一进行再分配。只是在招聘、工资报酬、签订合同和解除合同等方面拥有完全依靠银行的非常脆弱的用人权、退工权、发放基本工资权等权利，因为用人权是先与银行签订合同后，才与四劳动者签订劳动合同；解除合同也是因银行所谓的退工而引起的；四劳动者的工资标准及发放也取决银行，人力公司实际上只是代理银行办理相关劳动管理事务，仅收取服务管理费，无法独立承担作为用人单位的各种风险，不具有用人单位绝对的行为能力和责任能力。在法律法规没有明确人力公司责任和地位的情况下，若认定人力公司是四劳动者的用人单位，就为实际用人单位规避劳动法确定的义务创造了条件，损害劳动者的合法权益。所以，依照我国现行法律法规，人力公司属于人力中介服务性组织，不是用人单位。
但为了更好地完善劳动法理论和法律法规，促进我国劳动市场健康有序地发展，在理论研讨时，为了便于探讨人力公司这一新型组织的地位、权利、义务、成立条件、承担责任等方面的内容，将它与实际用人单位区别开来，称它为合同用人单位或相对用人单位是可行的。
四、从现行劳动法律法规来分析，补偿金应是银行的月平均工资。劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业的月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”这条规定体现了对劳动者权益的倾斜保护和对用人单位违约解除合同的轻度惩罚。从以上分析可知，本案中银行是四劳动者的用人单位，应按照该规定执行，即参照建行的月平均工资进行计算。
但针对人力公司这一新型组织，在理论研讨方面如何确定劳动者的补偿金呢？从上述分析可知，人力公司作为合同用人单位或相对用人单位，是为企业用人和公民就业服务的，人力公司具有社会性、变化性、广泛性，就决定了其月平均工资标准也具有社会性、变化性、广泛性，据此故笔者认为，立法上若确定人力公司具有用人单位的地位及对劳动者承担的责任实际能力，在确定劳动者补偿金时，以对劳动者的倾斜保护为原则，其补偿金可以劳动力市场平均价格为标准，即以其所在地区上年度的同种职业的劳动力月平均工资为标准（下称职业平均工资）。同时规定由劳动者在员工月平均工资、用人企业月平均工资，职业月平均工资三者中择最高的进行补偿。
综上所述，依据我国现行劳动法律法规，本案四劳动者的解除合同补偿金应参照银行的月平均工资进行计算，由银行承担。
注释
①李景森主编的劳动法学第二版（北京大学出版社）第6页
②李景森主编的劳动法学第二版（北京大学出版社）第6页-7页
九江市中级人民法院：石 琴 刘警钟
