[关键词] 恢复性司法 传统刑事司法 协商 恢复正义 宽恕
二战后，随着西方民权运动的兴起，刑事诉讼程序中被害人的权益，受到越来越多人的关注，并逐渐形成一股思潮在欧美国家蓬勃发展。与此同时，传统的刑事司法观及其实践所暴露出的种种弊端，使人们开始意识到：必须寻找一种新的刑事司法模式以弥补它的缺陷与不足，甚或直接取代它的功能与地位。于是，“恢复性司法”便在这种社会背景下应运而生了。
一、恢复性司法的一般考察
（一）恢复性司法的历史沿革
恢复性司法，作为一项刑事司法的革新运动，始于20世纪70年代的北美地区。1974 年加拿大安大略省基陈纳市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车，侵犯了 22 个被害人的财产。在法庭上，他们承认了被指控的罪行，却拒绝交纳法院判决的对被害人的赔偿金。后来在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与 22 名被害人分别进行了会见，正是通过这次会见，通过亲自倾听被害人的陈述使这他们深刻地认识到自己的行为给被害人造成的伤害和损失。于是他们对自己的行为作出了诚恳的道歉，并于 6 个月后交清了全部赔偿金。这种被害人——犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于取得了良好的司法效果，这种司法理念和制度在北美地区逐渐发展壮大起来。到20世纪90年代，恢复性司法在西欧国家，北美的加拿大和美国，拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲出现了500多个恢复性司法计划，北美300多个，全球则约有1000多个。恢复性司法正日益成为西方刑事法学界关注的热点和“显学”。为了顺应这种趋势，联合国于1999年7月28日作出了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议；2000年7月27日，联合国又作出了题为《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的第2000/14号决议；2004年4月16日至25日，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十届会议上，加拿大等11国提出了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，受到了与会者的广泛关注，最终形成的决议草案则对世界各国处理类似问题产生了广泛的指导和借鉴意义。
（二）恢复性司法的概念与运行模式
1、恢复性司法的概念
虽然恢复性司法的基本框架已经在长期的历史发展中逐渐形成，学界对其内涵也有大致的见解，但由于恢复性司法本身涵盖面广，导致其一直难有一个明确的定义。联合国预防和刑事司法委员会为适应各成员国的不同情况，在第十一次会议草案中对恢复性司法作了一个较为宽泛的定义，即恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性程序是指在调解人的帮助下，被害人和罪犯以及受犯罪影响的其他社区成员共同讨论解决由犯罪所造成问题的程序。恢复性结果则是指通过道歉、赔偿、社区服务等方式使被害人因遭受犯罪侵害而产生的物质损失、精神损害得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态；被告人则通过积极负责任的行为得以重新融入社区，并得到被害人及其家人以及其他社区成员的谅解。
2、恢复性司法的运行模式
由于各国在经济水平、文化理念、社区服务等上的差异，注定了恢复性司法在不同的国家有着不一样的运行模式。归纳起来，主要有如下几种：被害人——犯罪人调解模式、家庭会议模式、社区组群模式。这几种模式的主要区别在于参与者的范围不断扩大，从被害人与犯罪人在协调人主持下的单独交流扩大到包括双方的家庭成员直至包括其他受犯罪行为影响的社区成员。当然，尽管参与圈有着大小的变化，但意旨确是相同的，那就是通过构建被害人与犯罪人的对话平台，使犯罪人认识到自己的行为给被害人及其家人、其自身的家人以及整个社区所带来的伤害，从而使其重新树立起社会责任感，并通过道歉、赔偿、社区服务等积极方式将犯罪所带来的损害最小化；被害人则通过对话解开了心中的疑团并得到了心理上的宣泄，从而减小、消除其将来生活中的心理阴影面。该对话过程可概括为四个步骤，即犯罪人承认错误，分担并理解有害的影响、在补偿方面达成一致、就将来行为构筑理解。
二、恢复性司法的辨证评价
对于恢复性司法这一新的刑事司法模式，我们可以从正反两个方面来认识：
（一）合理性分析
1、高度重视被害人的需求。传统的刑事司法是为了避免“血亲复仇”，维护国家秩序而建立的。国家为了统治的需要强势介入公民之间的纷争，并逐渐将被害人排挤出纷争者的行列，而自己却悄悄扮演起了复仇者的角色，从而形成了现今的“国家—犯罪人”对立格局。虽然从某种层面上说，国家和被害人的利益有一致之处，但毕竟这是两种不同的利益，因而国家不可能充分代表被害人的权益和意志，其结果便是国家采取的处理方式与被害人渴求的利益恢复上产生了冲突，国家实现了其所追求的惩治犯罪人的目的，而被害人却被遗忘在了司法的角落。恢复性司法则改变了这种尴尬的局面，让被害人真正参与到涉己纷争的处理上来，并根据自己的受害情况提出相应的处理方案。由于被害人是犯罪的直接受害者，因而其最明白自己需要通过什么样的方式才能最大程度地消除犯罪对其的影响，由其来参与纠纷解决方案的制定，显然能很好地满足其内心的需求。
2、有利于犯罪人的真正改造。传统的刑事司法对于犯罪者所惯用的处理方式便是隔离，一旦谁成为“害群之马”便将其关进监狱，树起高墙电网，使其隔绝于社会。这种隔离措施固然可以使犯罪人暂时难以危害社会，然而它却并不符合对犯罪人进行教育、挽救、改造的立法愿意。因为将其丢进牢笼很有可能降低其社会责任感，，使其对整个社会更加陌生与漠视，同时，监狱内部的交叉感染往往容易使其变得更“黑”而非更“白”。恢复性司法则有效地避免了此种现象的发生，它提供了犯罪人与被害人以及自己的家人见面的机会，让犯罪人在被害人的倾心陈述和自己家人的声泪俱下中得到教育和感化，从而激起弃恶从善的勇气和决心。
3、有利于社区安全的维护。正如上文所言，传统的刑事司法对犯罪者采取的往往是隔离措施，这种处理方式常常会形成“标签效应”，使犯罪者终生带着污点，即使改造出狱也难以再次获得社区成员的认可，难以融入社会，结果便促使其重新陷入犯罪的深渊，不能自拔。恢复性司法则避免了类似情况的发生，因为其对犯罪人的改造是在原有社区环境下进行的，并没有将其孤立隔离起来，犯罪人只是在原有生活的基础上被赋予了更多的义务，因而其不存在重新适应社会的问题，故而改造效果往往更好，再犯率也更低，社区安全由此得以保障和维护。
（二）局限性认识
1、适用范围有限。有学者称恢复性司法能够成为现有刑事司法的全功能替代模式，笔者对此难以苟同。虽然现今的刑事司法模式存在着种种问题与不足，但长期的司法实践已经证明它有自身内在的合理性。恢复性司法是建立在当事人双方愿意协商基础上的，没有了双方的合意，则必须转入正规的司法模式。同时，重罪案件若倚赖于该模式，将很有可能导致刑法威严的丢失，其结果往往会背离恢复性司法的初衷，出现犯罪横行的现象。正如联合国预防犯罪和刑事司法委员会《关于恢复性司法的专家会议报告》中所指出的“在将恢复性司法模式应用于重罪时，应当非常谨慎，因为对于这些案件而言，修复伤害并非总是可能……”。
2、存在着损害当事人利益的可能性。从犯罪人角度看，由于恢复性司法的协商过程排斥律师的存在，因而犯罪人在协商过程中的种种权益难以得到有效地维护。在被告人缺乏经验、心理压力大，担心在正式刑事审判中被误判的情况下，其很有可能会违心地认罪，从而导致实际处断的不公。尽管恢复性司法以加强被害人的权益保护、提高被害人的诉讼影响力为取向，但犯罪人的权益也应该得到应有的维护，否则司法的过程只能成为贴着“正义”标签的非正义程序。另外，从被害人角度看，在恢复性司法的协商过程中，被害人往往会面临着必须原谅犯罪人的巨大压力，否则就会被视为报复性强，没有爱心。在这种特定情境下，其很有可能因一时冲动而大幅舍弃自己应得的赔偿，从而使自己的利益受损。此外，犯罪人的威胁也很有可能导致类似情况的出现。
尽管恢复性司法存在着一定的局限性，但瑕不掩瑜，其带来的现实意义和良好司法效果更值得我们关注和思考。
三、恢复性司法的“中国式”构建
（一）恢复性司法的模式选择
在笔者看来，我国适用家庭会议模式比较合适，因为被害人——犯罪人调解模式参与面太窄，只有被害人和犯罪人的参与，而没有双方家人的参与，这种情况下由于犯罪人仅看到自己行为对被害人造成的伤害，而看不到其对自己家人带来的影响，因而道德教化的效果很难保证。此外，由于双方协商的过程缺乏家人的缓冲和润滑，因而很容易使双方的对话过程转为对峙状态，进而陷入僵局。社区组群模式则恰恰相反，参与面过宽，其他社区成员的大量加入很有可能使被害人与犯罪人的协商难以自如地展开，因为当事人双方在面对这么多人时，因顾及以后的生活影响往往会隐藏自己许多的内心想法，从而使双方的沟通难以真正有效地进行，司法效果可想而知。此外，其他社区成员都有自己的工作和生活，他们是否愿意抽出时间参与这样一个与己无多大利益相关的活动也值得质疑。
（二）恢复性司法的适用案件
恢复性司法须有其范围限制，而不能任意扩大，否则司法的效果将很难得以保证。为此，我们必须对恢复性司法适用案件的范围作出界定。那些严重损害国家和社会利益的公害案件，由于社会危害性大，犯罪人的主观恶性强，因而我们必须对其更多地展现刑法的威慑效力和惩戒功能，故对其不能适用恢复性司法，而是采用原有的传统刑事司法模式。对于自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件，由于其本身就带有调解和解因素，因而很自然地与恢复性司法达成契合，故而可适用该模式。对于过失犯罪、未成年人犯罪以及轻罪案件，由于它们产生的社会危害较小、犯罪人主观恶性低，因而笔者倾向于更多地适用恢复性司法模式。
（三）恢复性司法的启动机制
我们既然打算把恢复性司法引入刑诉程序，就必须考虑它的启动问题。究竟我们应该采取何种方式来启动这一新的司法模式呢？笔者认为，应该区分不同的案件而相应地采取不同的启动方式。对于未成年人犯罪案件，出于对未成年人的关心和保护，我们可以硬性要求，司法机关必须在采用正规刑事司法模式前为当事人双方提供适用恢复性司法模式的机会，双方当事人有权选择是否适用。对于成人犯罪案件，是否适用恢复性司法模式则由法官依据个案情况自由裁量。这种区别处理的启动方式将会比较好地实现恢复性司法的初衷。
（四）恢复性司法的实施保障
要想保证恢复性司法模式的正常运行，我们必须培养一批能够胜任恢复性司法工作的人员，树立起他们的恢复正义观念，使他们在协商调解的过程中能够真正为当事人双方搭起对话的平台。同时，我们还需制定一系列的规则来处理参与的自愿性、当事人双方的平等对抗性以及调解的有效性等问题。此外，对于恢复性司法过程中司法机关的活动，我们也必须建立一套衡量机制和监控体系，从而保障恢复性司法的有效运行。
恢复性司法作为一种新的刑事司法范式在国外的发展已有时日，并在司法实践中显露出蓬勃的生命力，然而其在富含恢复正义因子的中国却才刚刚起步。我们应该如何利用充足的本土资源构建起“中国式”的恢复性司法体系，值得我们共同思考。但不管采用何种方式，有一点却是共通的，那就是学会宽恕，在宽恕中实现对话，在对话中寻求更大的宽恕，正如南非大主教图图所言：“真正的宽恕要了解过去，了解全部的过去，使未来成为可能”，因为没有宽恕就没有未来。
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作者：邹子路
