一、关于程序方面的法律问题
（一）对于女方权益的特殊保护。根据婚姻法第34条的规定，男方在法定的特定期间内不得提出离婚，即：1、女方怀孕期间；2、女方分娩后一年内，对于早产的，亦同样适用；3、女方中止妊娠（包括自然流产和人工流产）后六个月。由于离婚诉权受到限制的主体是男方，而不是女方，因此，在审判过程中，对于男方起诉的，有必要在立案时或者在法庭调查之前，查明女方是否处于上述的特定期间。否则，违背了婚姻法中关于程序方面的规定。另外补充一点，除人民法院认为确有必要受理外，男方起诉的，不得以女方中止妊娠不是按照国家规定的要求作为抗辩理由。这是现行婚姻法与妇女权益保障法的规定不同之处[注一]，出于对女方权益的特殊保护，就不应对中止妊娠的原因加以限制，婚姻法的规定更符合立法本意。并且，按照新法优于旧法的原则，司法实践中应适用现行婚姻法的规定。
需要说明的是，这一限制是对男方在此特定时间内诉讼权利的限制，而不是剥夺男方诉讼权，与保障离婚自由的原则并不相悖。它只是推迟了男方行使离婚诉讼请求权的时间，特定期间届满后，男方的离婚诉权即行恢复①。
（二）应当告知当事人可以申请不公开审理这一诉讼权利。民事诉讼法第120条第2款规定，“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”在审判实践中，当事人并不知道有这一项诉讼权利，当事人（特别是农村的）均无法行使这项诉讼权利。由于当事人未申请不公开审理，其实绝大多数离婚案件都是公开审理的，这就使得民事诉讼法这一条规定有落空之感。造成这样局面的原因是，在理论界和实务界都没有将民事诉讼法第120条第2款规定当作当事人的一项诉讼权利来看。鉴此，笔者认为，对于离婚案件是否公开审理，除依当事人申请外，法官有必要行使释明权，在宣布开庭之后法庭调查之前告知当事人享有这项诉讼权利，它与告知当事人是否提出申请回避等诉讼权利一样，并未违反当事人自由处分原则。
根据立法精神和实践经验，应把告知当事人可以申请不公开审理当作一项诉讼权利，只要有当事人申请，不论是双方当事人，还是一方当事人申请，法院应当不公开审理；当事人均未申请的，应当公开审理。有的学者认为，如果只是一方当事人申请，或者当事人均未申请，而人民法院认为不公开审理为宜的，亦可不公开审理②。这种观点似有不妥之处，与当事人的处分权原则不相一致。
（三）调解是离婚案件的必经程序③。婚姻法第32条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。因此，离婚的诉讼程序包括调解和判决两个阶段。调解是人民法院审理离婚案件的必经程序，在法庭辩论结束后，不需要征询双方当事人是否愿意调解的意见，直接进入调解程序。通过调解可能促使夫妻和好，也可以通过调解达成离婚协议，因此，离婚案件一般不得未经调解即行判决。调解无效是判决离婚的程序条件。在审判实践中要注意两个方面的问题：一是一些审判人员在审理离婚案件时，主动询问当事人是否愿意调解，如有一方不同意进入调解程序，即草率结案。把离婚案件的调解等同于其他类型的民商事案件的调解，错误地认为只要一方当事人不同意调解就是调解无效，而径行判决。并没有认识到调解是离婚案件的必经程序，这是国家公权干预当事人自愿原则在离婚诉讼中的具体表现。也是法院调解不适用离婚案件的根本原因之一④。二是有的过于强调调解，而形成久调不结，无限期地拖延下去，使双方矛盾激化，严重影响当事人正常的生活和生产。
二、关于实体方面的几个问题
（一）关于子女抚育费。按照有关司法解释[注二]，抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止；十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。可见，子女抚育费一般是支付子女成年时止，民法通则第十一条规定：十八周岁以上公民是成年人，具有完全民事行业能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。二者是一致的。
但是，对于丧失劳动能力（包括虽未完全丧失劳动能力，但其收入不是以维持生活的）成年人或者是尚未独立生活的（指尚在校就读的）成年人，而父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费。笔者以为不妥，认为即使父母有给付能力，也不应负担其必要的抚育费。这是因为具有完全民事行为能力人的权利和义务是独立享有和承担的，父母与成年子女之间在抚育费上不应再设立法定的权利与义务关系，即使设立了，也缺乏法律上的依据。再者，婚姻法中的扶养费包括生活费、教育费和医疗费等费用，对于丧失劳动能力的成年人，父母没有义务承担其教育费；对于尚未独立生活的成年人，用相关的司法解释强制规定父母给付其必要的生活费和教育费等扶养费，有值得商榷的地方，从民法通则第十一条规定内容可以看出，他们是具有完全行为能力人。尚在校就读的成年人与其独立生活能力应当是一致的，不能把二者人为地割裂开来。成年人尚未独立生活并不是父母为其承担抚养费的必要条件，他们之间也不存在逻辑上的因果关系，关键是看子女是否丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的能力和条件[注三]。最后，根据婚姻法有关规定的精神和按照亲属权原理，对于丧失劳动能力的成年人而父母有给付能力的，应负担其必要的“扶养费”；对于尚未独立生活的成年人的扶养费，是否负担由父母自愿选择，不应作为法定义务看待。
（二）关于探望权。所谓探望权，是指父母双方离婚后，子女由一方抚养，另一方有探望子女的权利。婚姻法第38条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这样既有有利于保护父或母的抚养、教育子女的权利，也有利于保护子女能够身心健康地成长，给离异家庭的孩子一份完整的爱。从这个角度来看，探望权不仅是不直接抚养子女的父或母一方的权利，也是其义务。因此，我们可以得出探望权产生的前提条件是父母已经离婚，探望权的权利主体只能是不直接抚养子女的父或母一方，即离婚后丧失抚养权的一方享有探望权。这是一个临界点，并不包括正在离婚的过程，也就是说，父母没在脱离夫妻关系，探望权的主体就不可能产生，其权利更不可能会受到侵害，法院当然不能对探望权行使审判权。
然而，从婚姻法第38条第2款和婚姻法解释（一）第24条的规定来看[注四]，人民法院在处理离婚案件的同时，可以对探望权行使裁判权。这个规定有令人疑惑的地方。在审判实践中，不管原告是否在起诉时或在诉讼过程中提起探望权的请求，或者是被告在诉讼过程中提出探望权的要求，有的法院却予以采纳，并且进行裁判⑤。在这里有必要对当事人行使探望权的起诉条件进行探究：
从程序意义上看，起诉是指当事人的民事权益受到侵害或者与他人发生争执时，以自己的名义，向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院依法审理，给予法律保护的诉讼行为。而这种诉讼行为所要追究的民事法律责任的行为，是针对不法行为之过去，必须是以侵权行为或民事争议已经发生或者继续存在的状态为前提的，它是基于某种行为所发生或产生的后果而相应采取的必要的补救措施⑥。按照民事诉讼法第108条第3项规定，起诉前提条件必须有权利被侵害的事实或者发生民事争议的事实。而在审理离婚案件时，是否准予离婚或者离婚的判决都没有发生法律效力，即在探望权的主体没有确定的情况下，以及一方当事人也没有行使探望的行为，即使当事人提起了探望权的请求，人民法院依据什么事实对探望权作出裁判。
从实体意义上看，在离婚裁判之前，子女归父或母直接抚养，随哪一方生活都没有确定，法院依据什么确定探望权的义务主体及其民事责任。假如法院在处理离婚案件的同时，对探望权行使裁判权，那么在上诉后，法院依二审程序作出终审裁判前，必然出现探望权至少在这段时间内因没有合法的依据而不能看望自己的子女的情形，无意之中是法院剥夺或中止探望人的探望权。
综上所述，笔者认为，在审理离婚案件中，当事人提出探望权的诉讼请求，如不符合起诉的条件，法院不宜对探望权作出裁判。
[注一]《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十二条“女方按照国家规定的要求中止妊娠的，在手术后6个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
[注二]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干实体意见》第11条“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。”
十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。
第12条“尚未独立生活的成年子女在下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：1、丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的：2、尚在校就读的；3、确无独立生活能力和条件的。
[注三]《婚姻法解释（一）》第20条：“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”
[注四]婚姻法第三十八条第二款“行使探望权利的方式，时间由当事人协议；协议不成立时，由人民法院判决。”
婚姻法解释（一）第二十四条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”
①巫昌祯主编《妇女权益的法律保障》中央文献出版社2002年版第420页。
②参见杨荣新主编《民事诉讼法学》中央广播电视大学出版2004年5月第82页。
③参见巫昌祯主编《〈中华人民共和国婚姻法〉》讲话》，中央文献出版社2001年5月版第168页。
④参见张卫平著《民事诉讼法教学案例》，另有学者持不同意见，认为法院调解适用离婚案件，参见同（2），第159页。
⑤参见李锟、张强、张水红编著《典型婚姻继承改判案例精析》，中国法制出版社2005年7月版，第158—161页。亦参见：中国民商法律网，//www.civillaw.com.cn/jszx/elisorcase/content.asp?id=8290佛山市中级人民法院（2004）佛中法民一终字第441号民事判决书。在该案例中，当事人在一审时未提出探望权的请求，在二审期间提出了该项请求，而且，二审法院对探望权的请求作出了裁判。笔者认为，这是不正确的，明显违反了《民事诉讼法》若干问题意见第156条的规定。
⑥参见樊成玮《民商法律责任通论》中国法律出版社2005年8月版第9页。
江西省九江县人民法院 ：喻方德 娄婵玉
