【分歧】本案在审理过程中，存在两种分歧意见。

    第一种意见认为：李某构成故意杀人罪的犯罪未遂。李某杀害张某第一枪未中，是违背李某的意志的，既然张某的死亡结果没有发生是由于李某意志以外的原因造成的，那么，即使李某不再开第二枪，犯罪未遂也已经成立，无中止可言。至于李某没有开第二枪，只能说明他没有再次实施犯罪。

    第二种意见认为：李某构成故意杀人罪的犯罪中止。李某是在能够向张某开第二枪的情况下自动不开第二枪而放弃杀人行为的，表现为犯罪中止的自动性。因为在这种情况下，从主客观相统一并结合犯罪实际行为的要求来看，李某完全有可能以连续的动作将犯罪进行到底，然而他自动放弃了杀人行为，所以应视为犯罪中止。

    【评析】笔者同意第二种观点。实际上本案中涉及刑法上的一个概念即放弃重复侵害行为。所谓放弃重复侵害行为，是指犯罪分子使用一次即可发生危害结果的工具着手实行犯罪，因其意志以外的原因而没有发生危害结果，但在他认为有条件实施重复侵害并可能完成犯罪的情况下，却自动放弃了能够继续进行的侵害，从而避免危害结果发生的情况。我认为放弃重复侵害行为构成犯罪中止，原因如下：

第一，从刑法理论上讲，放弃重复侵害行为符合犯罪中止的条件。首先，放弃重复侵害行为发生在犯罪的过程中，刑法意义上的侵害行为，可以是人体的单个举动或者动作，也可以是由几个连续举动或动作组成的一个整体行为。而重复侵害的行为本身就说明侵害行为是重复的、连续的，发生在犯罪过程中；其次，放弃重复侵害行为是自动的。因为行为人是在认为自己还能够把犯罪进行下去的情况下，自动放弃犯罪意图，不再实行侵害；再次，放弃重复侵害，有效地阻止了危害结果地发生。

    第二，从立法精神上讲，刑法之所以确立犯罪中止制度，是为了鼓励犯罪分子在危害结果发生之前，自动中止犯罪，有效阻止危害结果地发生，力争将损害控制在最小地范围内。而放弃重复侵害行为，正是犯罪分子在实行犯罪地过程中，自动放弃犯罪意图，停止了能够再次实施地重复侵害行为，并避免了危害结果地发生，因此，将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止，是符合立法本意的。

    综上分析：本案中李某的行为属于放弃重复侵害行为，应认定为犯罪中止，而不宜认定为犯罪未遂。

作者：石城法院 邓增添 付红雷