【分歧意见】案件审理中，对于本案应如何处理，出现了三种意见。第一种意见认为，车辆被盗的后果发生在李某执行职务的过程中，属于一种职务行为，因此车辆遗失的风险应由作为雇主的刘某承担。故赵某直接向李某提起侵权之诉不当，应当驳回其诉讼请求。第二种意见认为，由于物权属于对世权，任何人不得非法侵害他人所有之财产，否则，所有人基于其所有权，可对任何侵害人主张损害赔偿。因此，赵某作为车辆所有人，有权选择向借用人刘某主张违约赔偿或者直接向不当侵害其所有权的李某主张损害赔偿。对于赵某的侵权之诉，法院应予支持。第三种意见认为，本案中的司机李某并不直接对车主赵某负有妥善保管车辆的义务，其也没有实施任何积极的侵权行为，故其不应向赵某承担过错赔偿责任，应当依法驳回赵某的诉讼请求。
【案件评析】笔者同意第三种意见。本案实际上牵涉到物上请求权的性质认定、构成要件、适用条件等问题。同时，这也是当前我国在物权法制定过程中有待解决的问题之一。关于物上请求权的性质，有的学者认为其为随物之实体的存在、消灭而存在、消灭的物权权能，不能独立于物权而单独存在；另有学者认为其为一种独立于物权的、针对特定义务人的一种债权性请求权。还有学者认为，物上请求权源于、但相对独立于物权，是类似于债权性质的特殊的请求权，属于一种准债权。笔者认为，物上请求权的发生前提是物权受到侵害，相应权利主体（包括所有权人、承租人、抵押权人等）行使物上请求权的目的在于从实物上或者价值上恢复其对标的物所有权或用益权的完满状态，其中典型的表现形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和损害赔偿。物上请求权来源于物权，但从根本上又不同于物权本身固有之占有、使用、收益、处分诸权能，属于一种以物权遭受不法侵害为发生前提的派生权利。物上请求权一旦产生，即具有债权的对人性特征而不再具有物权的对世性物征，因此，应将物上请求权的性质定位于一种基于物权、但独立于物权的债权性请求权。
我国民法通则没有就物上请求权的概念与表现形式作出单独规定，而是将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和损害赔偿分别作为民事责任的形式之一进行了集中规定。从将物上请求权定位于一种债权性请求权的认识立场出发，笔者认为我国民法通则将物上请求权的上述表现形式分别作为民事责任的形式之一加以规定是合理而科学的，应当被我国即将制定的民法典所肯定和吸收。但就物上请求权之作为特别债权而言，我国现行民法通则的规定仍嫌粗陋，对物上请求权的性质、适用条件等未予明确。就本案所涉之损害赔偿而言，其特殊性在于，作为物上请求权之一的损害赔偿请求权的适用必须以赔偿义务人在客观上对所有人的所有权或用益权实施了直接的侵权行为为前提，实行无过错责任的归责原则，赔偿义务人必须系直接侵权人，而因一般民事违约而产生的损害赔偿请求权，则实行过错责任的归责原则，赔偿义务人因违反其作为或不作为的义务而导致损害后果的发生，权利人均可向其主张损害赔偿，无论该赔偿义务人是否直接实施了相应的侵权行为。
就本案而言，一方面，由于李某系于工作时间之外从事与其本职工作无关的私人事务过程中遗失本案讼争车辆，不属于职务行为，因此亦不产生刘某作为雇主的责任转承，故第一种意见的所依据的裁判理由不能成立。另一方面，由于盗窃案件尚未侦破，直接侵权人无法确定，借用人刘某和其雇佣的司机李某均非直接实施侵权行为的人，因此，基于作为物上请求权表现形式之一的损害赔偿请求权只能向直接侵权人主张的特性，我们可以认定本案中车主赵某所提起的损害赔偿之诉在性质上并非物权性的损害赔偿，而是一种因违约行为而产生的违约之债。由于车辆的直接借用人系刘某而非其司机李某，故李某无须为自己的丢失车辆的行为向赵某承担赔偿责任。根据违约之债的相对性原则，赵某只能向直接义务人刘某主张因其返还不能而产生的违约性损害赔偿，而不能直接对司机李某提起侵权性损害赔偿之诉。据此，本案中，法院应当判决驳回赵某的诉讼请求，由其另案向刘某主张返还不能的违约赔偿责任。
作者：兴国法院 钟国庆
