[案情]：2003年6月，被告黄某与他人经县有关部门批准，共同开发建设大余县源丰山荘。2004年11月10日，被告黄某便向大余县工商行政管理局递交了《个人独资企业设立登记申请书》，次日获得了核准企业的设立和经营执照。2005年1月20日，被告黄某（除自己亲自经营山荘的餐饮、住宿和卡拉OK厅）便与被告邓某签订一份《协议书》，即将“美容美发厅”发包给了被告邓某经营管理，该《协议书》的主要内容载明：①黄应提供足够的场所给邓；②邓应合理经营，共同保证邓正常营业，如因执法单位的干涉等出现停业或其它情况，黄应出面解决，期间的费用由双方协商解决，社会上的个人行为一般由邓负责；③黄提供邓所有人员住所、伙食（费用商定）；④邓应每年交押金20000元，承包期满后押金可退。⑤水电费由邓负责，每月30日前交清3000元租金，承包期从2005年11月20日至2007年1月20日止。协议签订后，被告邓某便开始进行筹备工作。2005年3月3日，原告王某之女张某（女，16周岁）与朋友谢某一起来到大余，欲到源丰山荘打工，当晚，邓某、邱某和谢某、张某在外面吃过饭后，便由邓、邱用摩托车搭谢、张到山荘，并吩咐主管郑某安排谢、张的食宿（免费）。2005年3月4日下午4时许，因一楼（美容美发厅）卫生间正在装修，张某便到员工住宿的三楼小卫生间洗澡时，因该卫生间空间小，无排气设施，未按说明书要求安装“万家乐”牌直排式燃气热水器，导致张某在洗澡时发生一氧化碳中毒，后被员工发现，经大余县人民医院抢救无效死亡。2005年3月5日，原告王某到大余看到此情景，因精神过度悲伤，顿时晕倒，致使住院治疗。嗣后，原、被告双方经多次协商赔偿事宜均未果，导致原告以侵权赔偿为由诉至法院，要求被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、误工费和精神损害抚慰金等，合计人民币174809.30元。

另查明，2004年11月11日，被告黄某在大余县工商行政管理局登记的营业执照经营范围为餐饮、住宿、卡拉OK；2005年3月11日，获得了江西省卫生局颁发的住宿、餐饮项目的《卫生许可证》。被告邓某未办理营业执照。

    [分歧]：就本案的处理，合议庭产生了如下几种异同的意见：

    第一种意见认为：被告邓某与张某存在事实上的雇佣关系，而被告黄某与被告邓某系内部承包关系，故对张某的死，应由被告邓某负主要责任，由被告黄某负连带责任，由张某负次要责任。理由是：

    1、我国民法中所确认的雇佣合同是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的合同。本案中，被告邓某在通过朋友发出要约后，得到了张某的接受要约的承诺。即张来到源丰山荘，得到了邓的接纳和食宿安排，并等待上班。虽然是口头约定，但这就已形成了事实上的雇佣关系；与此同时，邓以默示的行为表示接受张求职的要求，则邓对张等员工就应尽附随义务。所谓附随义务就是依民法上诚实信用原则而产生的安全照顾等义务，也即为受雇人提供工作、生活的安全保护设施和条件。而被告邓某未尽上述安全保障的法定义务，具有过错，构成了侵权，故其对本起事故应承担主要责任。

    2、被告黄某与邓某虽然签订了一份承包《协议》，但源丰山荘业主是黄某（发包人），邓某始终是以源丰山荘的名义进行业务，且邓也未另外办理营业执照，故可认定黄与邓之间应系内部管理形式的承包。此外，出事地点（员工宿舍的三楼）主要是黄疏于管理，从卫生间的设计（无排气孔）和燃气热水器的安装（直排式燃气热水器安装在室内）均有严重违规现象。即使黄辩称的“是我的厨师安装和使用，他人不得使用”的理由成立，其也应当预见有他人会去使用，况且该卫生间门口并无警示牌，这就说明因黄和邓的重大疏忽，管理不善，导致事故的发生的事实存在。而且，黄明知邓无资质而发包给其经营，未尽注意义务，违反了《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《安全生产法》之有关规定，应承担相应的民事责任。

    3、原告之女张某虽属未成年人（16周岁），但已受过中等国民教育，已具备完全民事行为能力，应当预见到使用燃气热水器的危险性，但因其疏忽大意，未尽注意义务，导致事故的发生，具有重大过失，故应承担事故的次要责任。

    4、尽管原告之女张某在本案存在重大过失，但是，二原告在女儿张某生命遭到伤害后，因悲伤过度，给精神造成了重大损害，故对原告提出的精神损害抚慰金赔偿应根据过错原则，依法由被告邓某承担5000元的赔偿责任。

    第二种意见认为：被告邓某对本案事故的发生应承担50%的责任，被告黄某承担30%的责任，被告黄某应与邓某承担连带赔偿责任；原告之女张某对本案事故的发生应承担20%的责任。理由是：

    1、《合同法》第42条中“有其他违背诚实信用原则的行为”是指一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产的损害事实，也即是一方当事人依据诚实信用原则所应负的义务，主要为合同前义务，另一方当事人的利益损失主要为信赖利益的损失，由此便构成了缔约过失责任。本案中，被告邓某在未取得相关营业执照的情况下，承包了被告黄某经营的源丰山荘“美容美发厅”，在招工过程中，接纳并留宿了应聘者张某，且安排了张的食宿，但对张未尽安全保障的法定义务，具有过错，导致张在洗澡时一气化碳中毒身亡，应承担缔约过失责任，故邓对本起事故的发生，应承担主要的民事赔偿责任。

    2、被告黄某明知邓某无经营执照，而将山荘的“美容美发厅”发包与其，违反了《安全生产法》第86条之有关规定。被告黄某作为源丰山荘业主，在职工宿舍楼及其附属设施的设计装修方面，违反了建设部《实施工程建设强制性标准监督规定》，对浴室的设计存在瑕疵，没有安装必要的排气设施，加之对燃气热水器的违规安装未尽到监督管理义务，导致本案事故的发生，存在一定过错。故其与邓某一起未尽法定的安全保障义务，具有过错，从一定意义讲，构成了侵权，故对本案事故的发生其应与邓某承担连带赔偿责任。

    3、原告之女张某虽未满18岁（16周岁），但已接受过中等国民教育，已具备了完全民事行为能力，对使用直排式燃气热水器的安全隐患应当预见而未预见，存在疏忽大意和重大过失，故对本案事故的发生应承担次要责任。

    4、原告王某在女儿张某生命遭到伤害后因悲痛过度，由此给其精神造成了重大损害，故对原告提出的精神损害抚慰金赔偿的请求，应依法结合过错原则，由被告邓承担5000元。

    第三种意见认为：原告之女张某与源丰山荘形成了事实上的服务合同关系，被告黄某作为源丰山荘业主未尽安全保障义务，已构成侵权，应对本案承担主要责任，张某因疏忽大意未尽注意义务，已构成重大过失，应对本案承担次要责任。理由是：

    1、因源丰山荘的邓某（被告）接纳并留宿了原告之女张某，故张某与源丰山荘形成了事实上的服务合同关系。为此，邓某和山荘业主就应对张某尽安全保障义务。

    2、被告黄某作为源丰山荘业主，在职工宿舍楼及其附属设施的设计装修方面，违反了建设部《实施工程建设强制性标准监督规定》，对浴室的设计存在瑕疵，没有安装必要的排气设施，加之对燃气热水器的违规安装未尽到监督管理义务，导致本案事故的发生，存在一定过错，故应承担主要的民事责任。

    3、被告邓某与死者张某，虽未签订书面合同，但其接纳并留宿了张某，而未尽安全保障义务，导致本案事故的发生，存在一定过错，已构成侵权。虽然邓是美容美发厅的承包人，但由于其是以源丰山荘的名义对外发生业务，故其对源丰山荘业主应承担责任，对外应由被告黄某承担民事责任。

    4、原告之女张某虽刚满16周岁，但其已受过中等国民教育，已具备完全民事行为能力，对使用直排式燃气热水器的危险应当预见，而未预见，疏忽大意，导致事故的发生，其本人存在重大过失，故应承担相应的民事责任。

    5、原告之女张某死亡后，原告精神上均受到了不同程度的损害，且有相关证据佐证，故对原告提出的精神损害赔偿可依法由被告承担5000元。

    笔者同意第一种意见。

 作者：大余法院 张晓斌