行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，与公民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。与其他行政行为相比，行政合同行为是通过契约方式将国家所要达到的行政管理目标固定化、法律化，并在合同中规范双方当事人的具体权利和义务。体现了行政合同的魅力是权利因素和契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通达成的协议，另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公信力的身份，保证其行政目的。随着我国社会主义经济日趋完善和政治体制改革的不断深入，行政合同日益成为我国行政机关进行行政管理，实现政府职能的重要手段和有效方式。但是在我国司法实践过程中现行的行政合同制度也露出不少的问题，日益影响了行政合同的广泛运用。首先，实践中民事合同和行政合同界限不是十分清晰，对行政合同是否独立于民事合同存在争议；其次，在立法上，欠缺关于行政合同的专门立法，行政合同和民事合同之间缺少明晰的法定划分标准；第三在行政及司法实务中，缺少明确的行政合同纠纷的解决规则，缺少行政合同争议纠纷的解决机制，使相对人的合法权益难以得到保障。

    如何从制度上解决目前我国行政合同实践存在的诸多弊端？笔者认为，应从规范行政程序和司法救济两个方面入手解决。

    一、规范行政程序

    首先，我们认为行政合同存在的种种弊端，很大程度是因为缺乏行之有效的行政程序及现有的行政程序也没有得到严格的执行。所以，应借助一套较为合理的行政程序对行政合同进行规范和控制。在具体的程序构筑上，笔者建议，1、为确保行政合同标的之可行性，行政主体在作出决定时应当进行可行性论证。2、行政主体否决合法中标人时，应说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担合同履行者之限制条件，与书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决合同中标人表明对行政主体所作决定的看法；听取被否决合法中标人与行政主体另行指定合同履行者之间的辩论。3、因公共利益之需要行政主体单方面行使变更合同标的或解除合同时除应当履行说明理由、听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。4、行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，应当以书面或口头形式催告当事人，并应给足一定期限使 其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通过合同相对方当事人到场听取其意见，给予申辩机会。合同相对一方当事人对制裁不服的，应当给予其合理期限向上级机关申请复议或向法院提起诉讼。

    同时应注意在行政合同签订、履行和补偿的不同阶段，法律应对合同的双方予以不同的倾斜。具体是：在合同签订阶段，应以保障合同相对人的权利与严格行政机关责任为重点。在合同履行阶段，应重点保障行政机关合理特权的有效行使和合理行使。在合同意外中止后，法律应着重保护相对人的利益，特别是在行政机关因过失而造成合同意外中止的，更应注重保护相对人的权益，以使其获得合理的补偿。

    二、司法救济

    在行政合同的司法救济方面，司法解释对行政行为受案范围的界定并不影响行政合同行为的可诉性问题。相对人对行政机关下列行政合同行为可以起诉：1、对行政机关缔结行政合同行为不服的；2、对行政机关行使行政合同的履行监督和指挥权行为不服的；3、对行政机关单方面变更、解除行政合同不服的；4、对行政机关实施的合同违约制裁不服的；5、认为行政机关不履行行政合同义务的。

    笔者认为，对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，又要遵循合同的一般规定，以达到最终解决合同纠纷之目的。首先，合法性审查原则。具体应审查：行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法；行政主体行使指挥权和监督权是否合法；行政主体变更和解除合同是否合法与适当；行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理；行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情形时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿；行政主体订立合同的程序和形式是否合法。其次，过错责任原则。行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即“谁有过错，谁承担责任”第三，经济利益平衡原则。

    目前，行政合同被排除在《合同法》调整范围之外，是采取制定行政法规还是以司法解释的方式调整，在具体的操作上有不同的意见。笔者认为，应在今后的有关行政立法中以专章或专节对行政合同的概念、性质、范围及具体操作程序予以详细规定。

 

 作者：全南法院 钟学章