原告杭州娃哈哈集团有限公司，住所地杭州市经济开发区12号大街5号。

    法定代表人宗庆后，该公司董事长。

    被告五河县工商行政管理局，住所地五河县城关镇国防路南段。

    法定代表人沈明信，该局局长。

    原告杭州娃哈哈集团有限公司于2004年在其“激活”产品上,开展有奖销售活动。在该产品的外包装设奖事项和活动细则中载明了参与方式（即日起到2004年10月31日，购买本活动促销装激活，揭开标签背面获取密码，移动用户发送密码到1700，联通用户到9777，单个手机累计发送5个密码，或登陆腾讯网站活动网页，发送密码，均可参加活动）、奖的种类和奖金金额（金牌“宏迷”奖共100名，奖金1000元，银牌“宏迷”奖共1000名，奖金100元，Q币大富翁奖共100000名，Q币10元）、中奖概率（5%）、开奖时间（8月1日，9月15日，11月日三次开奖）和通知中奖者的方式（通过短信或邮件通知获奖者），并在其网站作出同样宣传。2004年9月21日五河县工局行政管理局立案调查，9月25日送达处罚告知书， 10月10日作出的五工商处字（2004）第665号行政处罚决定，认定杭州娃哈哈集团有限公司未向购买者明示所设奖的兑奖时间、兑奖方式及开奖地点，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定，依据该规定第七条第二款和《中人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定，对杭州娃哈哈集团有限公司作出罚款人民币4万元的处罚。杭州娃哈哈集团有限公司依法申请复议，2004年12月27日复议机关作出维持被告具体行政行为决定。杭州娃哈哈集团有限公司遂提起行政诉讼，请求撤销五河县工商行政管理局作出的上述处罚决定。

    庭审中，原被告围绕被告作出的行政处罚决定，认定原告在有奖销售活动中是否存在欺诈行为及适用法律问题进行质辩。杭州娃哈哈集团有限公司认为，五河县工商行政管理局作出的行政处罚决定所依据的法律、规章均颁布于93年，当时是市场经济初期，不具有前瞻性，对于现在的市场经济已经滞后，无法调整像本案这样信息社会所发生的新型有奖销售。杭州娃哈哈集团有限公司开展这种有奖销售，通过手机短信、网络均可查询，并没有欺骗消费者；五河县工商行政管理局作出的行政处罚应适用《中人民共和国反不正当竞争法》第十三条的规定，而不应适用与上位法相冲突的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款、第七条第二款的规定。五河县工商行政管理局认为，杭州娃哈哈集团有限公司通过手机短信、网络名示相关事项只是对中奖者而言，事实上剥夺了大多数消费者的知情权，其行为违反了现行有效的法律和规章，应依法受到行政处罚。

    [审判]

    五河县人民法院审理认为，杭州娃哈哈集团有限公司开展“激活”产品有奖销售，虽然在产品的外包装上载明了参与方式，但并未向购买者明示兑奖时间、方式和开奖地点。这种通过短信、网络进行的有奖销售方式，仅局限于少数消费者，具有一定的局限性，即剥夺了广大消费者的知情权。同时也由于利用了消费者对有利诱的投机心理，误导了其对商品的选择权，从而侵犯了其他经营者的公平交易权，进而破坏了市场的公平竞争秩序。其行为违反了国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定，依照《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款的规定，杭州娃哈哈集团有限公司的行为应视为隐瞒事实真相的欺骗性有奖销售活动，构成了有奖销售活动中的不正当竞争行为。五河县工商行政管理局对杭州娃哈哈集团有限公司作出的罚款4万元的行政处罚，依据国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规定》第六条，没有履行听证程序，并无不当。被告履行了法定的处罚程序，程序合法。五河县工商行政管理局依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款和《中人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定定性处罚，适用依据正确，应予支持。杭州娃哈哈集团有限公司认为五河县工商行政管理局适用法律错误的观点不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告五河县工商行政管理局2004年10月10日作出的五工商处字（2004）第665号行政处罚决定。

    杭州娃哈哈集团有限公司上诉称，1、本案所涉及的有奖销售活动并不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条的规定，不属于该法规定的不正当竞争有奖销售情形。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》作为规章，其第六条规定扩大了经营者的义务范围，不仅超越了作为上位法《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的违法行为的种类、范围，也有违《中华人民共和国行政处罚法》关于可以由国务院部、委设立相应处罚的权限范围的规定；2、被上诉人和一审法院认定上诉人违法的主要证据不足，并且认定事实错误。从《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款、第七条第二款的规定上看，对上诉人进行行政处罚的前提，是上诉人在举办有奖销售活动中必须同时存在违反第六条第一款规定和隐瞒事实真相的违法事实，而被上诉人并没有提供证据证明上诉人有隐瞒本案涉及的有奖销售活动事实真相的事实；3、被上诉人对上诉人作出行政处罚前未告知上诉人享有听证的权利，违反法定程序。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定违法，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请依法改判。

    蚌埠市中级人民法院二审期间，杭州娃哈哈集团有限公司主动履行缴纳35000元罚款义务，并申请撤回上诉。二审法院经审查，裁定准许撤回上诉。

    [评析]

    本案虽以准予撤诉结案，但有以下法律问题值得分析探讨。

    1、关于如何理解《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款规定的问题。

    《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款规定：“违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”一种意见认为，被告依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款规定对原告处罚，应同时具备两个条件，即不仅对相应活动内容进行明示，而且还应有隐瞒事实真相行为。另一种意见认为，未按照《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定向购买者明示相关事项，属于隐瞒事实真相行为，应当视为欺骗性有奖销售。笔者认为隐瞒事实真相行为有不同的表现形式，共同的特点就是不让消费者了解事实真实情况，故意做虚假明示属于隐瞒事实真相，应当明示而不予明示的更属于隐瞒事实真相。因此，笔者同意后一种意见。

    2、关于对法律规范冲突的理解。

    （1）《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称若干规定）作为规章，其第六条第一款、第七条第二款规定是否超越了作为上位法《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）所规定的违法行为的种类、范围。

    判断《若干规定》第六条第一款、第七条第二款与《反不正当竞争法》第十三条规定是否相抵触，关键是看《若干规定》第六条第一款是否增设了经营者的义务，第七条第二款对违法行为的定性和处罚是否超出《反不正当竞争法》的规定。《若干规定》第六条第一款规定：“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”该规定的主要目的是防止经营者利用欺骗方式进行有奖销售，侵犯其他同类经营者的客户资源，制止不正当竞争行为，同时也是保障消费者的知情权利，消费者可以从明示的事项中了解经营者举办的有奖销售活动中 是否真正设立奖项、是否又中奖的可能性，是行政管理机关查处经营者举办的有奖销售活动是否违反《反不正当竞争法》第十三条规定的必须条件，与《反不正当竞争法》第十三条规定的目的是一致的。《若干规定》第七条第二款对反《若干规定》第六条第一款规定的违法行为的定性与《反不正当竞争法》第十三条对违法行为的定性是一致的，该类违法行为同属于欺骗性有奖销售，处罚的依据都是《反不正当竞争法》第二十六条。因此，笔者认为《若干规定》作为规章，只是在法律规定的范围内作出了具体规定，没有另行设定行政处罚，与《反不正当竞争法》不相抵触。

    （2）《安徽省行政处罚听证程序规定》第三条与《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条的规定如何理解适用的问题。1997年12月24日安徽省人民政府颁布的 《安徽省行政处罚听证程序规则》第三条规定：对法人或其他组织处以1万元以上的罚款，作出处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利，国家有关部门对较大数额已有规定的从其规定 。1996年10月17日国家工商行政管理局颁布《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条规定：对法人或其他组织处以5万元以上罚款，应当告知当事人有要求听证的权利，各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对对较大数额已有具体规定的， 从其规定。上述两部规章对“数额较大”的起点都作出了规定，如何选择适用直接影响被诉具体行政行为合法性的认定，理解上存在两种意见 ：一种意见认为，听证程序是为了促使行政机关权利公正行使，有利于行政机关查明事实，正确适用法律。本案选择适用 《安徽省行政处罚听证程序规则》第三条规定，一方面符合本省实际情况，另一方面选择适用法律规范应当有利于行政相对人，便于行政相对人充分行使辩解的权利，符合听证程序规定的精神；另一种意见认为，两部门规章的规定不存在冲突问题，不需要选择适用。《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》颁布在前，应当适用该规章。笔者笔者同意后一种意见，第一种意见是规章之间的规定存在冲突的情况下，如何选择适用法律规范，而从两部规章关于对“数额较大罚款“规定的内容上看并不存在规定的冲突问题，都规定了谁先规定就按谁的办。从颁布的时间可以看出《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》要早于《安徽省行政处罚听证程序规则》，因此，本案是应当参照适用《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》的规定，而不存在选择适用问题。

作者：五河县法院 刘国凤