近年来，围绕如何构建我国的违宪审查模式，理论界展开了广泛而热烈的探讨，专家学者们提出了各自的观点和看法。笔者一直认为，对于我国违宪审查模式的构建，既不能脱离本国的基本国情，亦可参考国外的一些先进模式和经验。本文旨在通过对国外违宪审查模式的比较研究，以期对我国的违宪审查模式的构建提供有益的借鉴。下面就介绍一下国外几种主要的违宪审查模式：
一、普通法院审查模式
由普通法院行使违宪审查权的制度起源于美国。在美国建立之初，宪法并未明确规定将违宪审查的权力交给联邦最高法院，而是在1803年，美国联邦最高法院首席大法官马歇尔通过马伯里诉麦迪逊一案，将违宪审查的权力判定属于法院，他在该案的判决中指出“极为明显而不容置疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成为法律，判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效，各级法院以及其他政府部门均不受该文件的约束”。①由此开创了由普通法院实行司法审查的先例，这种模式亦被称为美国模式。
根据这一经典判例而确立的美国违宪审查权主要包括以下内容：第一、联邦法院是联邦立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第二、联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第三、联邦法院特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事和民事程序法规，以确定这些程序性法规是否符合联邦宪法的要求，从而宣布其是否违宪。在美国，被宣布违宪的法律、行政法规并不被撤销，而是只适用于具体案件的当事人。由于美国实行判例法，最高法院的判例对下级法院具有约束力，各级法院在审理案件时均不再引用该法，从而使该法失去法律效。其审查方式是事后的附带性审查，法院并不主动审查法律及行政行为的合宪性，只有在当事人提起诉讼的具体案件中，法院才对法律、行政行为是否合宪进行审查并裁决。世界上采用美国模式的国家有60多个，其中绝大多数是与美国同属普通法系的国家和地区。
由普通法院行使违宪审查权的原因主要有以下几个方面：首先，在三权分立体制下，司法部门的权力最小，处于弱者地位，为维护三权分立，需要加强司法部门的权威。其次，来源于司法权优先的政治理念，就英美法系的普通法来看，所谓法是永远不变的习惯，这些习惯的形成又有赖于司法裁判的裁决，按其传统，法院有法律解释权，宪法产生后，法院当然的获得了宪法的解释权，而在审理具体案件时，则可能需要同时对宪法和法律进行解释，其结果则必然导致法院对法律是否合宪进行审查。再次，即是宪法和司法机关的特性决定了法院的违宪审查权。宪法的主要特征即是其法律性，这就决定了其只有通过司法途径才能使纸上的文字变成“活生生”的现实而有效的规则，只有在适用法律解决争议的过程中，才能发现法律与宪法矛盾或抵触的地方。司法机关的职责就在于解决纠纷，平息争诉。因此，只有司法机关才能真正把握法律的含义，才能发现法律是否违宪。最后，即是法官的独立性，英美法系的法官具有相当的独立性，其的独立性决定了法院可以承担违宪审查的任务，而且英美法系的法官专业化也非常的强，拥有丰富的法律知识，能够应付违宪审查的艰巨任务。
美国模式的思想来源于汉密尔顿的学说，他认为“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门主管人抵制其他部门侵犯的必要手段和个人的主动”。②他从维护法院独立性和权威性的角度来论证了法院应当拥有违宪审查权。 汉密尔顿指出，在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一个，因为它既无行政部门的军权，也无立法部门的财权，故不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。而司法部门的软弱必然会招致其他两个机关的侵犯和威胁，所以必须加强法院的独立性和权威性。另一方面， 由于人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，因此，立法机关本身不能作为其自身权力的宪法裁决人。法官在裁决案件时，每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，则应受后者、而非前者的约束。法院应被视为宪法限制立法机关越权的保障。
二、专门机构审查模式
又称凯尔森模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创，是在普通法院或立法机关之外另设一定的专门机构来负责违宪审查。
具体又可以分为两种形式，即以法国为代表的宪法委员会模式和以德国为代表的宪法法院模式。宪法委员会模式首创于法国。法国的宪法委员会设立于1946年，当时宪法委员会的职权非常有限，仅是将认为可能违宪的法律，移送国民议会重加讨论。直到1958年9 月第五共和国宪法颁布，才把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。对它职权的规定开始广泛，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等。并且，各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前，各项法律在颁布之前，都应提交宪法委员会审查。随后，1958 年11月7日， 法国还通过了专门的《宪法委员会机构设置法》，于是， 以宪法委员会为执行违宪审查专门机构的制度最终在法国确立起来了。
法国的宪法委员会实质是一个政治性组织，它具有浓厚的政治色彩，是用政治手段解决宪法问题，因此，也有人将这种体制称为“专门政治机关审查制”。 法国仅宪法委员会才有违宪审查权，宪法委员会对法律是否违宪实行最高监督，确切地说，就是对国内发布的一切规范性文件是否违宪实行独立监督，基本法律、国会两院议事规程和实现个人权利和自由的法律，都必须由它进行监督。实行这一模式的原因主要有以下几个方面：第一、一些国家法官地位不独立，法官难以胜任该项工作。第二、议会监督模式不能防止多数党的专横。第三、某些国家侵犯人权现象严重，有必要建立一个独立于立法、司法、行政之外的专门机构。从以上宪法委员会的职权可以看出，法国的宪法委员会实质上同于奥地利等国的宪法法院，有的学者干脆就说法国的宪法法院叫做‘宪法委员会’。③采用这一模式的主要是西欧、东欧及少数亚洲国家。
另一种是宪法法院审查模式，即以德国为代表的宪法法院制度。联邦德国在二战结束后，即制定联邦《基本法》并建立了联邦和各州的宪法法院。《基本法》规定，“联邦宪法法院由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的成员，半数由联邦议院选举产生，半数由联邦参议院选举产生。”以联邦宪法法院为例，其职责非常广泛，主要包括以下方面：（1）裁决联邦最高机关与联邦最高机关授权的有关当局关于权利与义务发生的争议，有权解释基本法；（2）裁决联邦法律或州法律与联邦基本法之间、州法律与联邦其他法律之间是否一致的争议；（3）裁决关于联邦与各州之间权利与义务，尤其是关于各州执行联邦法律和联邦行使对各州监督权方面的争议案；（4）裁决联邦与各州之间、各州之间或一个州内部属于公法范围内的争议案，但应由联邦行政法院管辖的案件除外；（5）审议或裁决政党是否违宪的争议案；（6）对抽象或具体法律、法规的审查权；有权审查州法律是否与联邦基本法相抵触。此外，联邦宪法法院有权审理或裁决总统弹劾案、联邦议员申诉案、联邦和各州法院的弹劾案，裁决由公民个人提出的公权力机关侵犯其基本权利的诉讼等。
德国设立“宪法法院的任务是把宪法秩序作为法律秩序加以维护”。④德国模式的首要目标是保护国家的宪法秩序。德国宪法法院经联邦政府请求，或联邦议员三分之一议员的请求，可就法律是否合宪进行裁决。且德国实行的是宪法控诉，任何公民只要认为某个法律、法规侵犯了个人宪法权利，不管是否发生案情，也不管是否涉及到本人利益，均有权就这个法律或法规向宪法法院起诉，要求宪法法院审查其合宪性。比较普通法院审查模式，宪法法院有自己的特点，不仅审查的范围广，而且审查的方式一般采用事前审查和原则性审查相结合的方式。
法国和德国的违宪监督制度模式的理论基础是凯尔森和斯西哀耶士的学说。凯尔森是纯粹法学的主要代表，他反对“三权分立”的传统学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法三者，而只有两种，即创立法律和适用法律。他最早提出设立宪法法院作为宪法监督和保障的专门机构。在他的学说影响下，首先于1920年的奥地利宪法上确认设立宪法法院。⑤而法国资产阶级革命中的著名政治家斯西哀耶士分析了司法审查制度模式的弊端，认为违宪审查权通过普通法院行使司法权的方式进行，就必须是法律在实施过程中造成侵害后果，由直接利害关系人向法院提出诉讼以后才有权进行审查。他还认为，立法、行政、司法三权互相纠葛，若在这三机关之外设立一个专门行使审查权的机构就可以避免种种弊端。因此，他建议成立“宪法委员会”以监督宪法的执行，提出修宪草案， 并根据自然公平原则组织审判委员会，以裁判法官因良心而不能审理的案件。⑥专门委员会的监督模式的盛行标志着西方违宪审查制的一个重要的发展趋势，即审查机构的专门化。
三、议会审查模式
英国首先产生了议会监督模式，英国奉行“议会至上”原则，该原则奠定了由议会行使违宪审查权的基础。英国人认为，议会是人民选举产生的民间代表机关，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其解释、监督实施，行政机关、司法机关也要遵循其制定的法律。英国的J.S.密尔就曾强调：“代议制度议会的适当职能不是管理—这是它完全不适合的—而是监督和控制政府”。⑦
英国是世界上宪法的发源地。它的宪法极其独特，是不成文宪法、柔性宪法。它不是在某个时刻“制定”出来的，而是在数百年间渐积“生成”的；它不是囊括在一个成文的法典中，而是散见于一些宪法性历史文件、议会制定法、判例和惯例中；这种生成的散见于各种渊源的“根本法”与普通法没有形式上的区别，只有内容上的区别；而它的内容又是灵活多变的。宪法同其他法律相比，没有成文宪法国家中的宪法法典的那种至高无尚的地位，两种法律的解释权、监督实施权均由议会行使，因而法律是否违宪，只能由议会作出判断，而不可能由法院或其他机构行使审查权。
英国的违宪审查理论主要是深受卢梭社会契约论的影响，认为人民的意志即公意至高无上，国家主权只不过是公意的具体体现而已。法律是普通意志的体现，反映了人们的共同意愿，而法律则是由人民选举产生的议会制定的，所以“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题……这意味着宪法解释应由议会执行，这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法定机关。因此法院不能解释宪法，至少它们不拥有事关立法机关的权力”。⑧前苏联也是由立法机关进行违宪审查的典型国家。它1917年、1920年、1936年、1977年宪法都规定国家权力机关为违宪审查机关。它的理论基础是社会主义国家实行的是“议行合一” 体制，在这种体制之下，行政、司法机关均由权力机关产生，对其负责，受其监督，因此，司法机关无权宣布权力机关制定的法律违宪，而只能执行权力机关制定的法律。
四、国外违宪审查模式之比较
以上三种违宪审查模式是当今世界主要的审查模式，它们都建立在三权分立制度的基础之上，其目的主要都是为了维护宪法的权威，限制政府的权力并保护公民的基本权利。
从实践来看，这三种审查模式各有优缺点。由普通司法机关审查模式体现了国家机关之间的制约，采用了这一制度主要是英美法系国家。这一模式巩固了三权分立的国家制度，它具有严格的程序规则，使宪法争议的解决有了有效的司法程序的保障，更有利于保护公民的宪法权利，而且直接将宪法纳入司法适用范围，有利于强化宪法至上的观念。但其弱点也很明显，一是程序启动的被动性，二是行使违宪审查权的普通法院无撤销违宪的法律的权力。由一国的最高权力机关来从事违宪审查工作，不仅可以维护宪法的权威地位，而且也有利于维护该国最高权力机关的地位。但是，我们也应该看到，由于违宪审查工作的技术性、专业性很强，使得最高权力机关难以胜任该项工作。该模式的效果并不理想，现代世界各国采用该模式的国家已很少，特别是二十世纪中期以来，许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已经成为当代世界违宪审查制度发展的趋势。由专门机构进行审查的模式，其优点主要是，首先，体现了宪法监督的政治性和司法性结合的要求。其政治性在于：宪法监督实质上是对国家权力运行的宪法控制，以达到保障宪法秩序和基本人权的目标；它的内容往往涉及统治行为与政治问题，并发生政治影响。其司法性在于：违宪审查裁决宪法争议，实际上是一种法律裁判；它在秩序规则上，往往需要适用司法程序，审查机关作出的裁决具有司法审判的意义。其次，专门机构监督模式在监督方式上具有多样性和灵活性的特点，更为全面，也更具合理性。而且，宪法专门监督机构是一个独立的机构，依法独立行使职权，不受来自各方面的操纵和干预，能够公正地、权威地进行违宪审查，从而保障宪法的有效实施，维护宪法的尊严。其缺点主要的政治性太强，“它是用政治手段解决法律问题，而不是用司法手段裁决争议，难于解决日常生活中发生的违宪问题”。⑨
五、国外违宪审查模式的启示
第一，一国的违宪审查制度的建立需与该国的政治制度紧密结合起来的，而且要与该国的政治制度相适应的。人们在讨论违宪审查制度构建的过程中，不能脱离一国现行的基本政治制度，这是非常基本的一个前提。从上面几种模式的分析我们可以看出，无论哪一种模式，都是与该国的政治体制相适应的。
第二，就是违宪审查机关的普适性。违宪审查机关的普适性，不仅要求该机关具有一定的权威性，能够维护宪法的尊严，而且要求该机关具有一定的专业性和独立性，能够胜任该工作，而且能够切实有效地发挥审查作用。
第三，就是还应当考虑到要真正解决违宪问题，须对违宪从严理解，不可动辄即称违宪而要求审查。实际上大多数的违宪问题实质上应是违法问题，将违法问题强说成违宪问题，往往可能会造成事与愿违的结果。
第四，有完备的宪政立法也是建成行之有效的违宪审查制度的必要条件。宪法条款大都是一些原则性的规定，这就需要相关的法律对其进行更加细化的规定，此方面规定的缺乏，就有可能导致大量法规的制定，从而可能会增加此类法规与宪法冲突的可能性。因此这一类违宪行为的真正解决，还需要相关法律的完善，从而减少宪法争议。
另外，就是无论哪国的违宪审查制度，都有其理论基础的支撑。理论学说的支撑，才能让人们更好地理解该制度存在的必要性、合理性，才能有利于人们更好地遵守和利用该制度，该制度也才能更好地发挥应有的作用。
引文出处：
①摘自李昌道著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第153～164页。
②［美］汉密尔顿等著、程逢如等译：《联邦党人文集》，北京商务印书馆1982年版，第264页。
③龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第121页。
④[德]库特•奈特海默尔著、孙克武等译：《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社1985出版，第185页。
⑤注：凯尔森本人参加了1920年奥地利共和国宪法的起草工作。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第154页。
⑥朱国斌著：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，《比较法研究》1996年第3期。
⑦[英] J.S.密尔著、汪瑄译：《代议制政府》，商务印书馆1997年出版，第80页。
⑧美国：路易•法沃勒著、郑戈、赵晓力、强世功译：《欧洲的违宪审查》.三联书店1996出版，第36页
⑨邓建友著：《宪法学》，中国检察出版社2001年出版，第46页。
作者：市中院审监庭 姚利华
