一
犯罪构成是刑法学的核心，未完成罪的犯罪构成以及与完成罪的犯罪构成之间的关系更是犯罪构成中的重点和难点，历来为学术界所关注。经过学者们的不懈努力，这一理论问题的研究取得了重大的突破和丰硕的成果，为刑法理论的深入研究和指导司法实践发挥了积极的作用。但在取得成果的同时，各种观点之间的争论也十分激烈，学者们各执己见，至今尚未达成共识。由于各种学说观点的研究方法和理论立足点不尽相同，故给理论研究带来了一定的混乱，为了建立统一的科学犯罪构成体系，我们有必要对学术界存在的观点作一些厘清。
日本学者小野清一郎早在1932年就提出了修正的犯罪构成理论，该学者认为，“未遂犯是阶段性的行为类型，然而它们作为犯罪，仍然不管在什么意义上都还要以构成要件的特殊类型为基本的，并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的、一般性的、阶段性的类型。这除了构成要件的修正形式以外，不会有别的。”大冢仁教授则进一步指出，刑法分则条文及各种刑法法规所规定的各种具体犯罪的构成要件为基本的构成要件，由刑法总则对基本构成要件的某些因素进行修正而形成的构成要件是修正的构成要件；基本的构成要件是有关单独既遂犯的构成要件，修正的构成要件则是有关未遂犯、共犯的构成要件。我国学者借鉴和吸收了该理论，并在此基础上建立了我国的修正的犯罪构成理论，其后经过一些学者的极力推介，该理论逐步成为我国刑法学界的通说。我国修正的犯罪构成学说认为：首先，我国刑法分则是以单独犯罪为设计模式，即“刑法分则是以一个人犯一个既遂罪为标本的”，只有承认这一前提条件，才有可能进一步讨论未完成罪的犯罪构成问题。并且从立法上来看，如果刑法分则中存在未完成罪，总则中关于未完成罪的规定实质就成了立法上的浪费。其次，基本的犯罪构成与修正的犯罪构成都是要件齐备的犯罪构成，“因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的”。再次，修正的犯罪构成是对基本犯罪构成要件某些因素的修正，所以完成罪与未完成罪的犯罪构成模式是不同的，各有各的特点。在定罪的过程中，不能拿完成罪的构成要件标准去衡量未完成罪的犯罪情况，而只能根据各自的犯罪构成模式去认定。最后，构成要件不仅可以区分罪与非罪，还具有区别犯罪形态的功能，完全可以各种犯罪形态的犯罪构成模式的不同来对其进行区分。
在修正的犯罪构成理论逐步成为通说的同时，许多学者也从各个角度和方面对该理论提出了质疑：首先，修正的犯罪构成理论的理论前提定位存在误差，即刑法分则是以完成罪为设计模式的观点值得商榷。“刑法总则规定犯罪预备、未遂与中止，首先是为了说明它们是犯罪，以免有人误认它们不是犯罪；其次是因为难以在分则中对各种犯罪预备、未遂与中止作具体规定，由总则描述它们的一般特征，人们将总则的特征与分则规定的具体犯罪相结合，就可以明确各种具体犯罪的预备、未遂与中止的特征，因此不能以刑法总则规定了犯罪预备、未遂与中止，而没有规定犯罪既遂为理由，认为刑法分则规定的犯罪以犯罪既遂为模式。”其次，区分罪与非罪的标准是唯一的，将犯罪构成分为修正的犯罪构成与基本的犯罪构成会使区分犯罪的标准多元化，从而导致构成要件标准的混乱。不论是未完成形态还是完成形态，它们的犯罪构成都是同一个；同一个犯罪构成，也只有统一的犯罪构成要件，不存在不同的犯罪形态下其中某个构成要件或某几个构成要件不同或特别的犯罪构成。再次，由于否定了犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，确定了犯罪构成标准的唯一性，于是区别未完成罪与完成罪的犯罪构成说便失去了理论前提，再以犯罪构成作为区分犯罪形态的依据就没有意义了。如果各种犯罪形态之间的犯罪构成没有区别，那么各种犯罪形态之间的区别应如何界定？学者们提出了不同的观点。有的学者认为，各种犯罪形态都符合犯罪构成，它们之间的区别不在于犯罪构成的区别，而在于符合犯罪构成要件的区别；有的学者认为，犯罪形态之间的区别在于犯罪构成要素的要素结构有所不同，即未完成罪虽然也和完成罪一样具有犯罪构成三个方面的要件，但在某个要件或者某几个要件内部的组成因素及表现形式上有所不同；还有的学者认为，犯罪预备、未遂和既遂状态，表明行为处于不同的进程之中，使得彼此相同的犯罪构成在具体内容上有所不同。犯罪预备、未遂和既遂一样，都是具备犯罪构成全部要件的，只是犯罪构成的具体内容不同而已。而犯罪构成要件的不同内容，也正是划分犯罪预备、未遂和既遂的根据。
二
如上所述，众多学者从不同的角度对各类犯罪形态的犯罪构成进行了深入的研究，并取得了丰硕的成果，甚至许多观点和学说已被普遍接受和承认，成为我们判断罪与非罪、此罪与彼罪的标准。但我们冷静下来思考这一问题时，就会发现有些问题用这些观点和学说去解释有些牵强，各学说之间也存在不可调和的矛盾和冲突。“任何一种学说如果不能完整地解决相关问题时，修正或完善在所难免。”持此态度，下面本文就争论的焦点，围绕刑法分则的设计模式、犯罪构成标准的唯一性以及犯罪构成与犯罪形态的关系三个关键问题，对各种观点和学说进行理性的思考。
刑法分则以犯罪既遂为设计模式，这是修正的犯罪构成理论立足的前提，所以持修正犯罪构成理论的学者无不对此进行重点分析。有学者最近提出，应当从最广的范围上理解犯罪既遂，并且从犯罪既遂与犯罪构成要件的关系、对现行刑法理论中诸多缺陷的弥补以及对犯罪既遂存在的范围的通说的批判三个方面来阐述刑法分则以既遂为模式的可行性和科学性。我们认为，刑法分则以犯罪既遂为模式的理论的确值得商榷。无论从犯罪既遂的范围还是从刑法分则的具体规定来看，都无法得出刑法分则以犯罪既遂为模式的结论。“既遂，顾名思义，是已遂其愿，即已实现行为人的某种愿望；未遂，是没有遂其愿，即没有实现行为人的某种愿望”，“两者是一对不可分割的范畴，存在着有此有彼、无此无彼的关系。离开了犯罪未遂，犯罪既遂这个概念就没有存在的对应条件。”间接故意和过失犯罪中不存在犯罪未遂，也就不应当存在犯罪既遂，而应当称之为犯罪成立。将犯罪既遂的概念无限扩大，将间接故意和过失犯罪中犯罪成立等同于犯罪既遂的观点过于牵强。而刑法分则规定中既有直接故意犯罪，也存在着间接故意犯罪和过失犯罪，故从这一点看，刑法分则以既遂为模式的观点值得质疑。另外，从刑法分则的具体条文规定中的故意犯罪来看，认定其以既遂为模式也没有法律依据。“如现行刑法第232条关于故意杀人罪的规定，只是描述了客观行为而没有规定死亡结果。如果说刑法分则以既遂为模式，就应当使用‘故意杀死人’或‘故意致人死亡’之类的词语来描述此罪的罪状。”我们认为，刑法分则是以犯罪成立为设计模式，不仅包括了完成形态，而且也包括未完成形态。之所以再在刑法中对未完成形态作概括性规定，只是为了防止刑法分则过于庞杂。当然，也有学者对犯罪成立的模式提出了质疑，概括起来主要有两点：其一，“刑法分则以犯罪成立为模式对于司法实践中常见多发的财产犯罪来说难以适用。我国刑法中关于财产犯，多半具有数额上的限定。如果将数额较大理解为犯罪成立条件的话，那么，是不是说，这些犯罪只要没有达到数额较大的程度，就不是犯罪，甚至连犯罪预备或犯罪未遂形态都不具有呢？从现实的司法实践和刑法理论来看，显然不是如此。”其二，“如果说分则有关犯罪的规定包括未完成形态的话，则与之相对应的法定刑就应当包括未完成犯罪形态的法定刑，未完成罪的处罚如何从轻，自然就成了问题。”其实，将“数额较大”作为犯罪成立要件并不影响刑法分则以犯罪成立为模式的科学性，反而倒是证明了刑法分则犯罪成立模式的合理性。刑法分则中规定的“数额较大”并不是犯罪既遂的要求，而是犯罪成立的情节要求，如盗窃罪中只要着手实施了盗窃较大数额财产的行为就构成犯罪，而不论行为人是否盗窃较大数额财产既遂。其次，定罪与量刑是两个不同的概念，刑法分则以犯罪成立为设计模式并不等于量刑幅度也是以犯罪成立为模式，我们完全可以认为刑法分则中过失犯罪和间接故意犯罪的法定刑应当是以犯罪成立相对应，而直接故意犯罪的法定刑应当与犯罪既遂相对应，直接故意犯罪中的未完成形态犯罪应当按照总则的规定从轻或者减轻。
区分罪与非罪的标准是否具有唯一性，即犯罪构成是否具有唯一性，这也是争论的焦点之一。修正的犯罪构成理论将犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，犯罪既遂的犯罪构成是基本的犯罪构成，未完成罪的犯罪构成是修正的犯罪构成。持反对观点的学者则认为，犯罪构成作为区分罪与非罪的标准应当是唯一的。我们认为，修正的犯罪构成理论确有值得商榷之处，其采取的犯罪构成双重标准存在着逻辑上的漏洞，下面本文就一个行为的定罪过程来具体分析修正的犯罪构成理论的弊端。一个行为，根据基本的犯罪构成，可以判断其是否构成犯罪，从而可以得出构成犯罪和不构成犯罪两种情况，这是第一个层面上的判断；如果该行为在第一个层面上不构成犯罪，根据修正的犯罪构成，再判断其是否构成犯罪，从而也可以得出构成犯罪和不构成犯罪两种情况，这是第二个层面上的判断。在第一个层面上该行为如果构成犯罪，即构成既遂罪；在第二个层面上该行为如果构成犯罪，即构成未完成罪。从表面上看，按照修正的犯罪构成理论的定罪过程具有合理性和可操作性，但深入分析，就会发现其中不可调和的矛盾。首先，修正的犯罪构成理论中的两个犯罪构成标准处于定罪过程中的不同层面，用不同层面上的标准来界定罪与非罪的标准本身就存在着逻辑上的混乱。在第一层面上根据基本的犯罪构成已然形成行为人的行为不构成犯罪的判断，怎么还能用修正的犯罪构成理论得出该行为在第二个层面上构成犯罪？这显然不符合逻辑。其次，如果说基于刑法机能的扩张事由，在定罪过程的第二个层面上，修正的犯罪构成对基本的犯罪构成要件进行修正，从而扩大了犯罪的范围，那么，其犯罪构成要件的要求明显低于基本的犯罪构成。由此可见，从犯罪构成标准的外延来看，修正的犯罪构成明显要大得多，并且两者可以说是一种包容关系。在判断罪与非罪的过程中，如果按低标准来判断一个行为已经构成犯罪了，再确定一个高标准又有何意义呢？这显然又是修正的犯罪构成理论逻辑上的另一个不合理之处。其实，造成修正的犯罪构成理论中逻辑混乱的根本原因在于，该理论在定罪过程的第一个层面上，将犯罪既遂等同于犯罪构成。这种错误的等同，不可避免地带来犯罪范围的缩小，为了解决这一矛盾，又提出了修正的犯罪构成要件，从而导致了构成要件的混乱。我们认为，判断罪与非罪的标准具有唯一性，一个犯罪只有也只能有一个犯罪构成，既遂罪和未完成罪的犯罪构成具有同一性，不可能由于犯罪形态的不同而出现不同的犯罪构成。“进而言之，犯罪构成与犯罪形态是性质不同的两回事：犯罪构成所讲的都是行为成为犯罪所需要的法定事实条件，不涉及行为成立犯罪之后呈现何种状态的问题；而犯罪形态是指行为成为犯罪之后的状态；犯罪构成理论和犯罪形态理论前后相继、紧密相连，构成理论在先，形态理论在后，只有行为成为犯罪，才有犯罪形态可言。”
否定了完成罪与未完成罪的犯罪构成存在差别，以犯罪构成来区别犯罪形态的犯罪构成说就失去了理论依据，那么完成罪与未完成罪的区别到底何在？为了突破这一理论难题，学者们从不同的角度出发，提出了犯罪构成事实不同说、犯罪构成要素不同说和犯罪构成具体内容不同说。我们认为，这三种学说虽然试图从犯罪构成之外寻求完成罪与未完成罪之间的区别，但没有充分认识到犯罪构成与犯罪构成事实、犯罪构成要素和犯罪构成具体内容之间的联系，最终还是陷入了犯罪构成区别说的巢臼。未完成罪与完成罪的犯罪构成事实、犯罪构成内容、犯罪构成要素不同，犯罪构成能相同吗？这种情况是不存在的。对此已有论者作出了全面、深入的论证，本文就不再赘述。我们认为，区别完成罪与未完成罪，还是应当从其特征入手，按照刑法总则和分则的有关规定，在行为因素和结果因素上加以区别。
三
传统的定罪模式以修正的犯罪构成理论为理论基础，当我们对修正的犯罪构成理论进行理性的反思后，未完成罪犯罪构成的确定就成为了我们必须直面的问题。科学地确定未完成罪的犯罪构成不可避免地涉及到犯罪构成体系，而我国的犯罪构成体系存在不可调和的矛盾，下面本文在大胆批判和革新我国现有的犯罪构成体系的基础上，对未完成罪的犯罪构成作一些探讨。
我国的犯罪构成体系是耦合式的一次性评价过程，强调主客观的统一，将犯罪构成分为四个方面，表达简单，在实践中易于掌握，但四位一体，相互依存，逻辑性较弱，缺乏外在的评判标准，容易在四要件的相互证明中失去正确的方向，即使是采用了社会危害性标准，也难以解决许多问题。因此我们在对现行的犯罪构成体系进行理性的反思和充分借鉴和吸收大陆法系和英美法系犯罪构成的基础上，试图提出罪行—罪过—罪责的新“三要件说”。新三要件说抛弃了原四要件说中的犯罪主体、犯罪客观要件。在罪行要件中采用了大陆法系、英美法系和我国三种犯罪构成模式对行为研究的共同之处，只是改行为主体为行为对象，以避免与我国现行犯罪构成中犯罪客体的混淆。在罪过要件中，以我国原有的主观要件为主体，吸收德日体系中的合理成分，并强调了罪过的独立的价值和地位。在罪责要件中，主要借鉴英美犯罪构成模式中“合理抗辩”的优点，将消极因素单独作为一个构成要件。具体而言，罪行是法律针对行为本身的纯客观的评价，即刑法分则规定的犯罪行为的客观外在事实表现，罪行由行为、行为对象、行为结果、因果关系、客观随附情况等内容组成；罪过是对行为人主观心态的评价，主要有过失和故意两种；罪责是行为人应当承担的刑事责任以及阻却承担刑事责任的消极因素，主要包括责任能力、法定的阻却事由以及期待可能性等内容。
从罪行方面考察，我国刑法总则确定了处罚犯罪预备的一般原则，即行为人只要实施了犯罪预备行为，就构成犯罪。许多学者对该立法体例提出了质疑，有学者认为，“将所有的犯罪预备行为宣告为刑事可罚，不仅违反刑罚的经济性原则与实践中无法实行，而且也是没有理论根据的。因为，预备行为对于法益损害的危险本质上是抽象的、间接的，只有在具备特殊原因的情况下，才可以把它宣告为刑事可罚。这种‘撒大网式’的规范方式，不仅是一种立法与理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无需如此如临大敌。”更有学者认为，“在司法实践中，犯罪预备行为多为情节轻微，即使已形成了犯罪预备状态即具备了应受刑罚惩罚性，也多为犯罪既遂或犯罪未遂吸收，而极少单独对犯罪预备定罪科刑。这就使犯罪预备的具体适用成为可有可无，反而削弱了对犯罪预备进行总则性规定的立法意义。因此，对犯罪预备的规定除了在具体用语上进行改进以来，以采取概括规定与特殊规定相结合的立法方式为宜。这样不仅可以避免预备犯的概念在法理上的无限扩大，而且可以消除司法实践中对预备犯的不必要处罚，将预备犯的处罚真正落到实处。”但也有学者认为，我国刑法对预备犯虽然规定了一般性的处罚原则，但根据刑法总则中关于犯罪概念的但书，已经将情节轻微社会危害性不大的预备行为排除出犯罪的视野。我们认为，虽然在司法实践中一般也只对那些性质严重的犯罪的预备行为追究刑事责任，但在总则中规定处罚犯罪预备的一般原则，还是有无限扩大犯罪预备概念之虞。虽然可以说总则中犯罪概念可以起到缩小犯罪预备概念的作用，但“情节轻微危害不大”也是一个概括性的规定，其标准也是极其模糊的。在当今司法人员整体素质欠高的条件下，这种概括性的规定极易造成司法擅断，所以该种立法体系不可取。不过，如果采取仅仅在刑法分则中规定犯罪预备的立法体系，也容易造成刑法理论和司法实践对犯罪预备概念认定的混乱和争议，不利于对犯罪预备的定罪量刑。所以由此看来，对犯罪预备采取总则概括规定加分则具体规定的立法体例是一种更为适合和科学的方案。如此以来，我们就可以将未完成罪的罪行要件定位为行为人只要着手实施犯罪就构成犯罪，而犯罪预备则成了一种例外，如果刑法分则对某罪的犯罪预备作出了明文规定，则按照刑法分则的具体规定对犯罪预备定罪量刑。
从罪过方面考察，我们认为未完成罪的主观状态只能是直接故意，不包括过失和间接故意。近年来，也有学者提出了不同的观点，认为未完成罪的主观状态中包括间接故意。如有学者认为，在有的犯罪中，行为人在主观上是对某一危害结果的直接故意与对另一危害结果的间接故意并存，如果由于主观或者客观的原因犯罪未完成，任何一个后果没有发生，在这种情况下出现的犯罪未遂和犯罪中止也不能把间接故意排除在主观心理态度之外。例如，某甲以杀害其妻的直接故意在妻子吃的饭菜中下毒，适逢其妻之女友某乙来与妻共进午餐。甲以间接故意的心理态度让某乙一起进餐。乙与甲妻一起中毒，后经别人送医院抢救才挽救了她们的生命。甲构成了故意杀人罪未遂（对其妻是直接故意未遂，对乙是间接故意未遂）。我们认为，此案例并不是该理论的有力明证。甲明知乙吃了有毒的饭菜后会发生死亡的结果，并且放任这种结果的发生，其认识因素是必然会发生死亡的结果而不是可能会发生死亡的结果，所以甲主观上不是间接故意，而是直接故意，因而在此案例中不存在间接故意犯罪的未完成形态。那么，该理论所提出的间接故意犯罪中存在未完成形态是否能成立？我们认为，间接故意犯罪中不存在未完成形态，肯定说中之所以得出间接故意犯罪中存在未完成形态的结论，是因为对间接故意中认识因素的认定过于狭隘。间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，其具有多样性和不固定性，在定罪过程中我们无法直接对行为人的认识因素内容进行认定，因而只能根据客观上出现的此种状况和彼种结局来推断其认识因素。肯定说先确定行为人的心理认识因素，再根据结局得出间接故意中存在未完成形态，这显然是错误的。让我们再来分析一个更具有典型性的案例。甲欲射杀丙，而乙正与丙距离甚近，甲明知可能会射中乙，但还是开了枪，结果射中乙并造成乙重伤。在本案例中，甲对乙是否构成间接故意杀人未遂？这需要对甲的主观心理状态进行分析。甲在明知可能会射中乙的情况下开枪，并且放任危害结果的发生，因而可以认定甲为间接故意，但此间接故意的认识因素不仅包括明知自己的行为可能会造成乙的死亡，同时还应当包括明知自己的行为可能会造成对乙的伤害，所以客观上出现的死亡和伤害的结果都是符合其放任的心理。在定罪的过程中我们无法直接判断甲的心理状态是放任杀人或放任伤害，只能根据实际的结局来定罪。由此可见，甲对丙应当构成间接故意伤害既遂，而不是间接故意杀人未遂。综上所述，我们认为未完成罪的罪过要件中的主观状态只能是直接故意。
从罪责方面考察，某一行为在符合了未完成罪的罪行要件和罪过要件之后一般就应当承担刑事责任，除非出现了阻却刑事责任的消极因素，如不具备刑事责任能力、出现法定的阻却事由等。由于罪责与刑事责任直接相联系，并且是对行为进行法律上的排除性评价，所以必须严格按照刑法总则和分则的有关规定认定，从而达到准确定罪量刑的目的。
张向东 无锡市惠山区人民法院副院长。
朱杰焰 无锡市惠山区人民法院刑庭庭长。
