生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
【案例索引】
一审法院：徐州市贾汪区人民法院
裁判文书编号：（２００７）贾刑初字第１４５号
裁判日期二ＯＯ七年九月二十七日
【案 情】
公诉机关：徐州市贾汪区人民检察院。
被告人王金斗，男，１９６２年１０月３日生，山东省枣庄市人。
２００７年４月１０日，被告人王金斗与河南省夏邑县人赵海涛（在逃）通过电话联系达成协议后，被告人王金斗伙同马艳雷（另案处理）通过其朋友宋照干，租用林桂国的鲁Ｄ１９３７６箱式货车从河南省夏邑县人赵海涛处以１８６００元购买伪劣品牌香烟孔府、顺行、大前门、哈德门等１２种香烟共计１６６箱，准备运往山东省枣庄市销售，当车途经京福高速公路贾汪段时被徐州市公安局交警支队高速一大队和贾汪区烟草专卖局依法查获，１６６箱香烟价值人民币１５５９２５元。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，该批香烟为伪劣卷烟。
徐州市贾汪区人民检察院以被告人王金斗犯非法经营罪向徐州市贾汪区人民法院提起公诉。
被告人王金斗对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
辩护人认为被告人王金斗的行为不构成非法经营罪，而是构成销售伪劣产品罪且系犯罪未遂。
【审 判】
徐州市贾汪区人民法院经审理认为，被告人王金斗非法经营香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人王金斗犯非法经营罪的罪名正确，予以采纳。辩护人提出被告人王金斗的行为构成销售伪劣产品罪且系未遂的辩护意见，评议认为，被告人王金斗销售伪劣香烟的犯罪行为，既构成销售伪劣产品罪，同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪，根据刑法理论关于想象竟合犯择一重罪处罚的原则，销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而构成非法经营罪的，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，因此，被告人王金斗的行为，构成非法经营罪，故辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，贾汪区人民法院以被告人王金斗犯非法经营罪作出了相应判决。
【评 析】
假烟，通常是指“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的伪劣烟草制品。销售假烟，数额在５万元以上的，无疑可以按照刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于２００３年１２月２３日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以肯定，并具体规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第１４０条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”但是，生产、销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名，我们认为审判实务中应根据以下原则区分此罪与彼罪：
第一、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，这应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。理论上说，对于生产、销售假烟，销售金额在５万元以上的，也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。这是因为，根据《中华人民共和国商标法》第６条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第２４条的规定，任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是，生产假烟的单位或者个人，必然要假冒他人的注册商标?明知是假烟而销售假烟的单位或者个人，也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外，没有相应的烟草专卖许可证或者准运证，从事烟草制品的生产、销售、运输业务，同时触犯刑法第２２５条第（１）项的规定，情节严重的，构成非法经营罪。其理由是：根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现为：开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并且必须严格执行国家下达的生产计划?经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务?经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货?托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证?经营烟草专卖品进出口的业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看，生产假烟的单位或者个人，一般没有取得烟草专卖生产企业许可证?销售假烟的批发单位或者个人，一般没有取得烟草专卖批发企业许可证，或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务?而从事假烟零售业务的单位或者个人，一般没有烟草专卖零售许可证，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位或者个人，一般没有准运证。因此，非法经营罪也是涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，《伪劣商品刑案解释》第１０条也明确规定，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定精神，这里的“处罚较重”，应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品、第２１３条规定的假冒注册商标罪、第２１４条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第２２５条规定的非法经营罪，均有两个以上的法定刑幅度。因此，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较，不能由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有生产、销售假烟案件以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中，有时应当以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚，例如本案，对于被告人王金斗没有烟草专卖零售许可证而销售十几种假冒伪劣卷烟，销售金额１５５９２５元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为两年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为３年有期徒刑?而以非法经营罪定罪，法定最高刑为５年有期徒刑。显然，应当以非法经营定罪处罚，才符合《伪劣商品刑案解释》第１０条的规定。
第二，对于生产、销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的“伪劣产品”的情况下，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而不包括只有假商标但质量没有问题的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的“伪劣产品”的情况下，人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作，为了正确处理生产、销售假烟案件，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出：“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”
第三，对于大多数生产、销售假烟的案件，以非法经营罪定罪处罚，对行为社会危害性的评价更加准确，也有利于节约司法资源。根据刑法第１４０条的规定，生产、销售伪劣产品罪的定罪处刑只能是销售金额，在未遂情况下，可以是货值金额，对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价行为人未经许可的非法经营行为，还可能将既遂的非法经营犯罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务过程中，司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定，为了不轻纵犯罪分子，还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的，还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第２２５条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处刑的标准，虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的“情节”含义作出明确规定，但从有关司法解释和其他司法文件的规定来看，非法经营数额和违法所得的数额大小，无疑是认定情节是否严重的重要依据，上述关于处理伪劣烟草制品案件的会议纪要亦明确指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发证可证、零售许可证、而生产、批发、零售烟草制品，“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，依照刑法第２２５条的规定定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１２条的规定，这里“非法经营数额”，应当是指行为人生产、储存、运输、销售烟草制品的价值。那么，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品，个人非法经营数额在５万元以上的，或者违法所得数额在１万元以上的，当然可以按非法经营罪定罪处罚。而且，非法经营的对象违法（假烟）、手段违法（假冒他人注册商标），本身也就是判断情节是否严重的重要因素。对此，对于涉及假冒伪劣烟草制品案件，以非法经营罪定罪处罚，更能准确、全面地评价行为的社会危害性。同时，由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额之和，能够直接认定为非法经营数额，只要能够证实行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品，就能够判断是否属于非法经营“情节严重”或者“情节特别严重”。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定，又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。
徐州市贾汪区人民法院 吕家峰 王道才
