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十年来，随着《国家赔偿法》的施行，公民、法人和其他组织的法律意识不断增强，行政不作为现象的不断增多，由此引起的行政不作为赔偿案件的数量也逐年上升，司法实践中，由于对行政不作为的含义，国家应否进行赔偿，如何赔偿等问题存在着不同认识，因而影响了此类案件的处理。笔者拟就上述有关问题试作探析，以期对司法实践有所裨益。
一、对行政不作为的界定
行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为而言的。学者们对行政不作为的含义有不同的论述，主要有以下几种：第一种观点认为行政不作为就是指行政机关消极的不做出一定的动作；第二种观点认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式；第三种观点认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，而在程序上有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。
笔者认为，上述表述都存在一定缺陷：第一种观点把行政不作为的主体限定为行政机关显然是不准确的，因为行政不作为的主体除了行政机关以外，还应当包括法律、法规、规章授予行政职权的组织；第二种观点把公民、法人或其他组织的申请作为界定行政不作为的前提也是不合适的，因为行政行为可分依职权的行政行为和依申请的行政行为两类；前者是不以行政相对人的申请为前提的；第三种观点把行政主体依职权、依申请这两类行为都可能构成行政不作为。笔者基本上同意第三种观点，但该种观点将行政不作为仅仅说成是一种程序上的不作为是不够的，因为行政不作为不仅指程序上的不为，也指质上的不为，如果仅仅在程序上为而在实质上未为，还应当属于不作为。据此，笔者认为，所谓行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而逾期不履行的违法行政行为，对这一概念应从以下几个方面进行理解：
（一）行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是最主要的行政主体，除此之外，国家可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行使被授予的行政职权时便具备了行政主体的资格。另外，行政机关还可以委托一定的组织或个人行使部分行政职权，受委托的组织或个人行使受委托的行政职权的行为也可构成行政不作为，当然受委托的组织或个人本身并不是行政主体，他们必须以委托行政机关的名义行使行政职权，而且由委托行政机关承担因此而产生的相应法律后果。
（二）必须有法定行政作为义务的存在。没有义务就没有责任。首先，这种义务必须是法定的。笔者认为对这里的“法”应做狭义的解释，主要包括宪法、法律、法规、规章、有权解释、国际条约等。对于其它规范性文件所设定的义务，一般不宜认定为法定义务。例如，公安机关提出的“有警必接，有求必应，有险必救，有难必帮”的承诺，法律并没有明确规定，《人民警察法》只在第２１条中规定“对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助”，且仅限于解决纠纷的要求，对于公民的其他的一些要求，如投下水道、送饭、接孩子、开锁等，如果公安机关没有履行，则不构成行政不作为。其次，这种义务必须是作为的义务。义务有积极义务（即应当积极地做出一定行为）与消极义务（即应当消极地不做出一定行为）之分。只有当行政主体有法定的积极作为义务而不为时，才可能构成行政不作为。
（三）必须是逾期未履行法定行政作为义务。此处的“未履行”主要包括以下几种情形：一是应当履行而拒绝履行。有学者认为拒绝履行是一种作为，因为行政主体已经做出了明确的意思表示，但笔者认为，行政不作为是针对法定的作为义务而言的，如果行政主体应当履行某种作为的义务而拒绝履行，虽然从形式上看是做出了意思表示，但相对于其应当履行的法定义务而言，还是未履行，应当属于行政不作为。这里的“拒绝履行”既包括行政主体在行政相对人提出申请的情况下明确拒绝履行，也包括行政相对人未提出申请，行政主体依法定职权应当履行而拒绝履行的情况。二是不予答复。即行政相对人向行政主体提出申请，要求其履行法定作为义务后，行政主体对行政相对人的申请没有任何回复，采取放任不管的态度，超过一定期限即构成行政不作为。三是拖延履行。即行政相对人向行政主体提出申请，要求其履行法定作为义务后，行政主体虽然书面或口头答复履行，但实际上未采取任何行动或任何实质性的行动去履行，采取拖延不办的做法，超过一定期限即构成不作为。此外，还应当把拖延履行与迟延履行区别开。所谓迟延履行，是指行政主体在超过履行期限后才履行法定作为义务的行为，其最终结果是履行了法定的作为义务，这与拖延履行有着本质区别。
应当注意的是，行政不作为的认定一般是以一定的期限为标准的，即行政主体超过一定期限未履行法定作为义务才构成行政不作为。我国现行法律规范对行政主体履行义务期限未做统一的规定，在此问题上可以参照最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第３９条的规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”
（四）必须是有条件履行法定义务而未履行。行政主体履行相应的法定作为义务必须具备一定的条件，如果行政主体仅有履行的义务而无履行的可能，则不构成行政不作为。一般来讲，凡因不可抗力等客观原因使行政主体无法履行其法定作为义务，即不具备履行的能力，结果导致未能履行义务的，不属于行政不作为。例如，某地发生殴斗事件，巡警接到报警后即开车前往事发现场进行处理，但由于途中必经的一座桥梁刚刚被洪水冲跨而无法通过，导致未能及时对事件进行处理，就不属于行政不作为。当然，对这里的客观原因必须作严格限定，行政主体不能以人员不足，车辆紧张等为由逃避履行义务。
另外，认定行政不作为还应注意两个问题：一是行政主体未履行行政上的作为义务，因为有些行政机关如公安机关具有双重职能，即行政职能和部分刑事司法职能，只有在履行行政职能过程中才可能产生行政不作为；二是在认定不作为时不能简单地以“上下班”为标准，即不能认为只有在上班时间所做的行为才可能构成行政不作为，如《人民警察法》第１９条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”由此可见，对公安机关来讲，行政不作为的发生不受时间限制。
二、国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性
由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。笔者认为，对行政不作为导致行政相对人合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任。其必要性主要表现在以下方面：
（一）是贯彻实施宪法的需要。我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。
（二）是贯彻实施法律的需要。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，对行政不作为做了相应规定。根据该法第４条、第５条的规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第６７条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”根据《行政诉讼法》的上述规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。其次《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第２条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”而行政不作为本身不属于违法行使职权的情形，同时，根据该法第３条、第４条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”，也应当包括行政不作为。
（三）是保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政的需要。如前述，由于目前法律制度的缺陷，行政主体经常怠于行使行政职权，对各类违法行为该制裁的不予制裁，对公民、法人和其他组织的合法权益该保护的不予保护，导致行政相对人的合法权益受到行政不作为的损害却得不到赔偿，同时行政主体也受不到应有的处罚。确立国家对行政不作为承担赔偿责任这一原则，一方面可以使行政相对人在受到行政不作为侵犯造成损害时能够得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织合法权益的作用，另一方面可以促使行政主体及其工作人员积极履行法定职责，减少行政不作为的发生。
三、国家对行政不作为承担赔偿责任的构成要件
在确定国家应当对行政不作为承担赔偿责任后，还应当明确国家对行政不作为承担赔偿责任必须具备的条件，即构成要件，这是国家承担赔偿责任的关键问题。笔者认为，国家赔偿责任的构成要件应包括以下三个方面：
（一）行政不作为客观存在且依法被确认。认定行政不作为客观存在应至少从以下几个方面着手：一是行为主体必须是前述的行政主体；二是有特定的、具体的法定行政作为义务的存在；三是行为主体能够履行该义务但逾期未履行。同时，行政不作为行为必须已经由有权机关依法确认包括由行政复议机关做出复议决定，由人民法院做出判决等“国家赔偿法所规定的确认是指对违法行使职权的确认”。笔者认为也可以理解为对违法不行使职权的确认。
（二）有实际的损害发生。即公民、法人或其他组织的合法权益受到了现实的、实际的损害。行政赔偿责任的基本前提是有损害存在，否则谈不上赔偿。但不是发生任何损害都要进行赔偿，此处的“损害”必须具备以下条件：１、这种损害必须是已经发生的、客观存在的实际损害，也包括现在还未发生、但将来不可避免要发生的损害。对于将来不可能发生的或者可能发生也可能不发生的损害，由于不是现实的、实际的损害，国家不予赔偿。２、损害必须是对公民、法人或其他组织合法权益的损害，违法的利益不发生国家赔偿责任。另外，根据《国家赔偿法》的规定，这里的合法权益的范围是有限制的，仅限于人身权、财产权，不包括政治教育权利等其他权利，而且在人身权中只包括人身自由权与生命健康权，不包括姓名权、名誉权、荣誉权等。３、损害必须是特定的，即对特定的一个人或者少数人所造成损害的，而不是一般人所共有的损害。对于后者，“根据公共负担平等原则，不发生损害赔偿问题。”例如，某一地区公安机关工作不力，导致当地社会治安状况不好，抢劫，盗窃等案件时有发生，如果当地的普通民众去告公安机关不作为，要求国家赔偿是不可以的，但如果某公民向公安机关提出保护其人身权或财产权的请求，而公安机关未履行保护义务，结果造成该公民合法权益的实际损害，国家就应当对该公民承担赔偿责任。
（三）存在因果关系。即行政不作为与公民、法人或其他组织合法权益的损害之关存在因果关系。因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。如果行政不作为与损害事实之间没有因果关系，国家就不应承担赔偿责任。因果关系的认定是一个比较复杂的问题。传统上采用的是哲学上的直接因果关系，即行政不作为与损害结果之间存在内在的、必然的、合乎规律的联系，行政不作为是损害结果发生的直接原因。有的学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则不作为行为主体不承担赔偿责任。”‘例如，几名流氓正在公园殴打一名男青年，该青年向在场的值勤警察求助，但警察未予以制止，导致该青年被打伤。根据上述观点，流氓的殴打行为是造成该青年损害的直接原因；而值勤警察的不作为只是损害得以扩大的外部条件，因此，该青年不能以警察不作为为由要求该警察所在公安机关给予赔偿。这种观点显然是站不住脚的：一方面该种观点关于赔偿责任的主体的提法是不准确的，因为国家赔偿责任的主体只能是国家，行政主体只是赔偿义务机关，具体履行赔偿义务；另一方面，哲学上研究因果关系，主要是为了发现事物之间存在的因果规律，而行政法上研究因果关系则是为了确定行政相对人合法权益的损害是否是由违法行政行为引起的，它注重的是在某一个具体案件中行为对结果产生什么作用，多大的作用会引起赔偿责任的负担，因此，不能把行政不作为赔偿中的因果关系简单地理解为直接因果关系。笔者认为，可以从必要条件的角度来分析行政不作为赔偿中的因果关系，即行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这样，就为国家对行政不作为负赔偿责任的因果关系的认定开辟了道路，就有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地履行法定职责。
四、国家对行政不作为承担赔偿责任应注意的问题
为了切实保障行政相对人的合法权益，国家对行政不作为承担赔偿责任时，应注意以下问题：
（一）行政相对人如何求偿的问题。如果行政作为违法，侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，行政相对人可直接请求国家赔偿，国家对此造成的损害应按照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。但如果行政不作为使行政相对人合法权益受到损害的，受害人是否可以直接请求国家赔偿，人们对此有不同看法，有的学者认为应当适用求偿的穷尽性原则，即“只有受害人在向其他责任人无法求偿时（如加害人逃遁）或无法完全得到赔偿时，才可向国家请求赔偿。”笔者认为这种观点不可取，首先，《国家赔偿法》的立法宗旨就是保护公民、法人和其他组织的合法权益，如果确认行政不作为与受害人合法权益的损害存在因果关系，符合国家赔偿的构成要件而国家不予赔偿，显然是不正确的；其次，客易造成赔偿义务机关推脱责任，对受害人的赔偿请求敷衍了事，把本应由自己承担的责任推给别人；最后，有可能造成受害人因为超过赔偿请求时效而丧失取得国家赔偿的权利，根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，如果受害人向其他责任人求偿的期限超过两年，就可能丧失通过国家赔偿程序获得赔偿的权利。在求偿问题上，笔者认为应当注意以下几点：１、如果行政相对人合法权益的损害完全是由行政不作为引起的，受害人要以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。２、如果行政相对人合法权益的损害是由行政不作为与受害人自身原因共同造成的，受害人可以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受害人受到的损害已经通过保险等途径获得完全赔付，那么受害人就不能再提起国家赔偿请求。３、如果行政相对人合法权益的损害是由行政不作为与第三人的原因共同造成的，受害人可以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受害人已经通过第三人或者保险公司获得完全赔偿，就不能再向再向赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受受害人无法通过其他途径获得赔偿或者得不到完全赔偿时，只要不超过赔偿请求时效，受害人就可以提起国家赔偿请求。行政赔偿义务机关赔偿以后，应保留向第三人追偿的权利。如果受害人已经通过其他途径获得了赔偿，又获得了国家赔偿，即获得双重赔偿，则国家有权将已经支付的赔偿金从受害人手中追回。４、如果行政相对人合法权益的损害完全是由于受害人自身的过错、第三人的原因、不可抗力等造成的，国家对此不承担赔偿责任，受害人不能向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。
（二）赔偿数额的确定问题。尽管《国家赔偿法》对赔偿方式和计算标准做了明确规定，但由于行政不作为赔偿中的因果关系比较复杂，因此，在计算赔偿数额时不能完全照搬《国家赔偿法》的规定。前述最高人民法院《批复》中指出：“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”笔者认为，在确定行政不作为赔偿案件中的赔偿数额时，应注意以下几点：１、如果受害人的损害完全是由行政不作为造成的，则应根据《国家赔偿法》规定的计算标准确定赔偿数额。２、如果受害人的损害是由行政不作为与受害人自身原因或第三人的原因共同造成的，则应根据行政不作为在损害发生过程和结果中所起的作用，确定行政主体对损害的发生负主要责任、次要责任或同等责任，进而确定相应的赔偿数额。
另外还应当注意，对在行政不作为之前由于受害人自身原因或者第三人原因已经发生的损害，不发生国家赔偿问题，国家只承担行政不作为促使损害加重部分的赔偿责任。
五、立法建议
《国家赔偿法》实施十年来，对于充分、切实保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥了重要作用，对我国政治、经济生活也产生了极其深远的影响。但在实践中仍存在一些问题。根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围不仅及于政府官员的违法作为行为，也及于其不作为行为。例如，在公共场所发生的打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任；在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政机关未设警告版予以告示，造成路人或游客的人身伤害或财产损失，行政机关应负赔偿责任。
在我国，要求国家对违法的行政不作为负赔偿责任，有利于保护公民、法人及其他组织和合法权益；有利于促使行政主体依法行政；有利于进一步完善我国的法律责任体系，并促进市场经济的发展。
为了完善我国的国家赔偿制度，增强赔偿制度的可操作性，减少争议，促使行政主体积极履行法定职责，笔者认为，必须对我国现行的《国家赔偿法》进行修改。
（一）应当在《国家赔偿法》总则中明确国家对行政不作为的赔偿责任，建议把《国家赔偿法》第２条第１款的规定“国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”，修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或者不履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”
（二）建议修改《国家赔偿法》第３条，在该条第４款后面加上，不履行法定行政职责造成公民身体伤害或者死亡的；”作为第５款，原第５款作为第６款。
（三）建议修改《国家赔偿法》第４条，在该条第３款后面加上“不履行法定行政职责造成财产损害的；”作为第４款，原第４款作为第５款。
（四）建议把《国家赔偿法》第７条第１款规定“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”修改为“行政机关及其工作人员行使行政职权或者不履行法定行政职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这样就明确了行政不作为的赔偿义务机关。
（五）建议在《国家赔偿法》第２８条后面加上“由于国家机关和国家机关工作人员不履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当根据该不履行法定积责的行为在损害发生过程和结果中的作用等因素，确定赔偿的数额。”作为第２９条，原第２９条作为第３０条，后面各条依次顺延。这样就可以使行政赔偿义务机关根据具体情况，合理确定应当支付的赔偿费用。
总之，国家赔偿制度的日趋完善，明确国家对行政不作为的赔偿责任，必然会使我国公民、法人和其它组织权利的救济和国家权力的制约得到更为可靠的法律保障，从而加快我国民主法制建设的进程。
沈阳市大东区人民法院行政庭庭长：张丽华
