一、如何正确理解协议解除
合同的解除分为法定解除和约定解除，约定解除又分为两种情况。一是９３条一款规定的当事人协商一致可以解除合同，即协议解除；二是二款规定的当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就，解除权人可以解除合同，即约定解除权的解除。二者均是通过当事人约定或行使约定的解除权而导致合同的解除，体现了法律对当事人的合同自由的尊重。现笔者仅阐述一下对协议解除的理解。实践中对协议解除的解释有不同观点，一种观点认为当事人应对是否终止履行、是否恢复原状，是否赔偿损失均达成一致才可称为协议解除，另一种观点认为只要一方提出解除合同，另一方表示同意，就认为是协议解除。笔者认为扩大对约定解除的解释和适用，既不利于保护交易安全，也违背了法律对当事人意思表示尊重和减少当事人矛盾冲突的立法本意。有这样一个案例，原告与被告签订委托代理协议，由原告作为被告的加盟店，负责代理销售本地区的手机装饰业务。合同约定任何一方有破坏信赖关系的行为，另一方均有权提出解除合同。现原告以被告停业关闭、注册资金不到位为由，认为破坏了双方信赖关系，要求解除合同，返还代理费。被告亦认为合同无法继续履行，同意解除合同，但认为原告没有按约定缴纳全部代理费，因此被告不承担损害赔偿责任，也不返还原告已交付的代理费。本案是约定解除权的合同，原告认为约定的条件成就，有权提出解除合同，那么被告同意解除合同的行为是否意味着双方已就合同解除问题达成一致，笔者认为协议解除的法律特征，首先是通过订立一个新的合同而解除原来的合同，当事人协商的目的是达成一个解除合同的协议。协议应有具体内容，如果仅一方提出解除，另一方同意，不能称为达成新协议。其次，解除本身是卸除、消除之意，合同解除即解除其法律拘束力，从文意看合同解除有溯及力，因此双方当事人在协商解除时，应对合同解除后是否恢复原状、如何恢复原状达成一致。如果双方当事人对是否溯及既往无法协商一致，显然违背解除本身之含义。再次，协议解除的目的是充分发挥当事人相与配合和协力的作用，解决它们之间的分歧，减少不必要的损失。如果双方对是否溯及等问题均未达成一致，其分歧并未解决。如认定为协议解除违背立法本意。最后，在实践中双方当事人对解除合同的理解往往不一致，一方要求恢复到缔约状态，另一方则仅指合同不再继续履行，合同仅对将来不发生效力。因此双方在实质上并未达成一致，如法官认定为协议解除，则违背当事人真意。因此笔者认为只有当事人就是否继续履行合同、是否恢复原状均达成一致，方可称为协议解除。上述案例中原告的真实意思表示为解除合同，恢复原状，而被告的真实意思表示为终止履行。因此不能称为协议解除，双方对是否返还代理费用并未达成一致。对于原告是否有请求恢复原状的权利，法官应以双方在合同中约定的解除条件是否成就作为衡量依据，从而判断原告是否享有解除权。如果不符合法定解除或约定解除的条件，合同是否还应继续履行呢？合同法第９１条第七款规定，有法律规定或者当事人约定终止的其他情形，合同的权利义务终止。本案虽然双方当事人对解除合同并未达成一致，但对于合同不再继续履行已达成一致，因此法官可直接援引９１条判令终止履行合同，仅不产生溯及既往的后果。
二、协议解除不影响当事人请求损害赔偿的权利
双方当事人约定解除合同后，如果没有就违约损害赔偿问题达成一致的协议，是否影响合同的解除，是否仍有权提出损害赔偿的请求。笔者认为如前所述，是否就恢复原状达成一致影响合同的约定解除，但对是否就损害赔偿问题达成一致不影响合同的解除。因为首先，合同的解除与合同解除后的损害赔偿是两个既相联系又相区别的问题，其联系表现在合同解除后的损害赔偿是因合同解除而引起的，但毕竟又不同于合同解除本身，也就是说，当事人没有就违约责任的损害赔偿达成协议的情况下，也完全可以就合同的解除达成协议①。其次，对非违约方的损害赔偿是在合同解除前因债务不履行而发生的，不论当事人是否解除合同都存在，违约的一方承担民事责任，是以合同的法律性质决定的，故损害赔偿的存在与否不能由合同是否解除来确定；最后，从立法看，合同法第九十七条承认合同解除与损害赔偿可以并存，这里所指的合同解除并未将协议解除排除在外，它既包括法定解除，也包括协议解除。当然，如果当事人在协议中明确放弃对损害赔偿的请求或双方当事人对损害赔偿达成一致意见，则当事人不得再提起损害赔偿诉讼。在实践中有这样一个案例：原告与被告某乳品公司签订技术合作合同一份，由原告提供技术配方，被告负责生产，利润为五五分成，合同有效期为５年，如任何一方违约，支付另一方违约金５０万元。合同在履行过程中，由于被告经营不善，两年后该企业停产，后原、被告达成解除协议，但并未提及损害赔偿问题。现原告主张被告赔偿其损失，支付违约金５０万元。在这里笔者暂不讨论被告是否存在根本违约，违约金是否应予调整的问题，仅就原告在协议解除合同后是否有权就损害赔偿问题行使诉权的问题作一评价，一审法院认定原告因与被告已就合同解除达成一致，在该协议中未提出损害赔偿，应视为放弃赔偿权，故不应再就损害赔偿问题提起诉讼。笔者认为这种认定本身是对当事人真意的曲解，不能因为当事人在协议中未提到损害赔偿的问题，就视为放弃该项权利，损害赔偿的权利事关重大，对于是否抛弃应予明示。尽管在解除协议中未提及该内容，也只能理解为双方对赔偿问题未达成一致意见，而不能片面认为是对该项权利的抛弃。当然这种损害赔偿应仅限制在实际损失的范围内，而不能包括可得利益。
三、附解除条件的合同与约定解除权的合同
合同法第４５条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附解除条件的合同，自条件成就时失效。该条规定的是附解除条件的合同，即当事人双方在合同中约定，以一定的条件的成就或不成就作为合同解除的条件。合同法第９３条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该条规定的是约定解除权的合同，即当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，由当事人一方在解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使解除权，使合同关系消灭。二者有很多相似之处，如在合同中对合同的解除均约定了条件；最终均导致合同终止不再继续履行后果。但立法者将前者放在合同的效力一章，而将后者放在合同的权利义务终止一章，可见二者的作用和价值并不相同。举一例说明：甲将自家耕牛租给乙使用，同时约定一旦耕牛生病，乙就将耕牛还给甲。该合同为附解除条件的合同。但如果双方约定，一旦耕牛生病，乙方有权决定是否将耕牛还给甲，还是继续租用，则属于约定解除权的合同，前者的条件成就，合同自然失效。而对于后者条件成就，乙则取得了是否解除合同的选择权。如果乙决定解除合同，则乙必须主动在解除权行使期间内通知甲，并自通知到达甲时方可导致合同解除。如果乙因春耕无法租到其他的牛，不想解除合同，则可放弃解除权，租赁合同继续有效。因此明确两者的区别在实践中确定合同的效力，法律的适用不无意义。ｌ、两者的立法目的不同；附解除条件的合同，是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，它本质上是民事法律行为人所附加在法律行为之上的约款，而９３条２款实际上的含义是所附条件为当事人的解除权形成的原因，这种解除权以约定的形式取得，是９４条法定解除权的补充。２、附解除条件的合同当条件成就时合同当然且自动地消灭，无须当事人再做出意思表示；在约定解除权的合同的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。３、附解除条件的合同一旦条件成就，则该合同一般是向将来失去效力，而约定解除权的合同既向将来发生效力，又溯及到合同成立时②，直接适用合同法第９７条关于合同解除后法律后果的有关规定。
四、解除权人能否以对方未尽催告义务，作为未在合理期限内行使解除权的理由
合同法第９５条第２款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本条规定的是解除权的行使期限问题，该期限为除斥期间，超过该期间而不行使解除权，解除权将消灭。对于如何理解“经对方催告”学者有不同的观点，有一些学者认为，在没有规定期限的情况下，必须要由非解除权人向解除权人作出催告，在催告以后，经过合理期限仍未行使解除权的，才能认为解除权丧失。也有学者认为，在符合解除事由的情况下，不管是否催告，经过合理期限不行使解除权，就可以认为解除权已经丧失。实质上就是“催告”是非解除权人的一项权利还是义务，是否是解除权人行使解除权的条件。例如在一方根本违约以后，非违约方在长达１年的时间内未提出解除合同，并且继续接受违约方的履行，但在一年后突然提出解除合同，理由是违约方并没有向其作出催告，所以不符合合同法第９５条的规定，解除权并没有丧失。催告并不是确定解除权行使的条件，催告只是赋予了非解除权人确定对方是否解除合同的权利，但非解除权人是否催告不应当影响到解除权因逾期行使而丧失的效力。更何况在实践中非解除权人大多都是违约方，要由违约方来催告非违约方是否解除合同，且将这种催告示作为解除权丧失的条件，不符合情理。立法者为解除权设立期限限制，目的就是要督促解除权的及时行使，使合同关系得到尽快的确定和稳定。如果以催告作为解除权丧失的条件，也不会合立法的意图③。解除权人在对方根本违约的情况下仍继续接受违约方履行的行为，是以默示的行为抛弃了法律赋予的解除权。虽然合同法没有规定默示可以作为解除权人放弃解除权的情形，但根据合同法３７条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。由此可以类推出在非解除权人违约后继续履行合同，而解除权人又接受对方的履行，可以认为双方当事人的真实意思为希望合同继续有效。
五、合同解除的生效以当事人通知书准，而非法院作出裁判为准
合同法第９６条规定，当事人一方根据法定解除条件或者约定解除条件主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。此条规定了合同解除的行使方式，即以通知的方式解除合同。各国立法对合同解除方式的规定各不相同，有的国家规定必须通过法院裁判方可解除合同，即合同解除是一种司法行为而不是当事人的行为。有的国家规定在当事人享有解除权的情况下，不以当事人意思表示为必要条件，依法律规定合同自动而当然地解除。我国采用的则是实际行使解除权，即即使在当事人享有解除权的情况下，合同也不能当然消灭，必须依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思通知对方当事人方发生解除合同的效力，而不需要经过法院裁判。合同法之所以这样规定，既避免了自动解除情况下，虽符合解除条件，但解除权人并不愿意解除合同，从而违背私法自治的原则，同时避免裁判解除情况下，由于程序较为复杂，导致当事人的关系处于长期不确定状态的局面。但在实践中非违约方并非经常采用通知方式告知对方解除合同，而是为了使合同解除的争执彻底、权威的解决，直接请求法院确认解除合同的效力，并要求恢复原状，赔偿损失。从表面上看，这种解除是根据法院的司法行为而作出的，并不是当事人实施的行为，但实际上它是对享有解除权的一方直接解除合同的一种补救④。并不能因此否定法律规定的以通知作为解除合同行使方式的形式。正确理解该条款，关系到合同解除的具体时间的认定，以及损失的计算等。例如甲与乙签订买卖合同，由乙于５月２６日前供给甲儿童服装５０万套，用于甲在六一儿童节展销会上销售，由于乙迟延履行交货义务；经甲方多次催告仍不履行，甲于６月１日通知乙解除合同，并要求返还货款。后乙于６月５日将该批货物发送给甲，甲拒绝接收。现甲向法院提起诉讼，要求法院确认解除与乙的买卖合同，并由乙返还货款，支付违约金。乙认为虽迟延履行，但已履行完毕。本案中对于甲是否享有法定解除权，乙的行为是否构成根本违约等的判断均应以甲解除合同的通知到达乙时为界限，而非起诉时，法院最终以乙由于迟延履行导致甲无法实现合同目的为由认定合同应予解除，这仅是法院对原告行使法定解除权的确认，而合同早在甲的通知到达乙时就已经解除，而非自法院判决时解除。因此给甲造成的各种损失亦应从通知到达乙时开始计算。同时笔者认为，９６条尚有欠缺之处，即条文对非解除权人赋予了提出异议的权利，其目的是防止权利人滥用合同解除权，但同时对异议权的行使期限并未作以规定，如果非解除权人在接到通知后一年后提出异议诉讼法院，法院是否能以未在合理期间内提出异议为由，驳回其请求。法律并未规定，该期限如适用诉讼时效期间显然不合适，因为此为除斥期间。那么是否可类推合同法第９５条规定的解除权人在合理期限内不行使解除权，该权利消灭的规定，而认定非解除权人亦应在合理期限内对解除通知提出异议，否则认为同意解除合同？尚需立法加以明确。
１、合同法研究第二卷２８３页，王利明主编，中国人民大学出版社出版。
２、合同法第２２１页，张民安、王红一主编，中山大学出版社出版。
３、合同法研究第二卷，王利明主编，中国人民大学出版社出版。
４、民商法研究，王利明主编，法律出版社出版。
（作者简介：张健，沈阳市中级人民法院民四庭三级法官，中国人民大学硕士研究生）
