内容摘要：本文通过对中美民事救济商业秘密侵害的比较，提出对我国侵害商业秘密的民事救济安排。

“无救济则无权利”，法律对权利采用什么救济方式，对权利保护而言，至为重要。为维护正常的商业道德标准、竞争秩序和诚实信用的民事行为原则，保护智力成果，激励发明创造和提高经济效率，各个国家都在刑事、行政和民事上对商业秘密的侵害提供了许多的救济方法，本文只对民事救济商业秘密侵害的形式进行探讨。

一、中美对商业秘密侵害的不同救济方法

美国对侵害商业秘密的法律救济制度和法律责任，规定了禁止侵害和金钱赔偿两种手段。禁止侵害主要包括三种禁止令：１、临时禁止令。这是一种不用事先通知被告就可以发出的禁止令。发布临时禁止令应具备两个条件：一是原告根据案件的事实判断能够胜诉。二是禁止令的发出是刻不容缓的，通知被告已经来不及了。主要是为了应付这种紧急情况，比如他的雇员当天就要携带商业秘密投向其竞争对手。因为临时禁止令可在提起诉讼后很快发出，并能够有效地防止不正当地使用商业秘密行为，因此它是一个十分有利的手段。[1] ２、预备性禁止令。这种禁止令同临时禁止令相似。它也是作为案件正式庭审之前的一种应急措施。同临时禁止令的不同之处是，预备性禁止令在生效期间，由法院通知被告参加庭审。在庭审后由法官对要求禁止令的申请进行决断。申请上述两种禁止令，都要求原告提供担保。３、长期禁止令。这种禁止令只有在法院充分听取了原、被告双方的争辩并认真审查双方提供的证据后，才有可能发出。这种禁止令是对案件的最终裁决。

关于金钱赔偿，在美国可以单独使用，也可以同禁止令一起进行。单独使用金钱赔偿的诉讼，往往都是因为商业秘密已经完全公开，已经失去可保护的意义，因而只能单独要求金钱赔偿。金钱赔偿的计算方式，一般不是依据原告的损失，而是依据被告在使用商业秘密中所获得的利益、利润和好处。法院有时也可以以原告的损失或使用商业秘密应支付的合理费用来计算赔偿数额。[2]

根据我国目前的法律规定，对商业秘密法律保护的民事救济方面，通常可以分为民事违约责任和民事侵权责任。在《反不正当竞争法》中规定了侵权责任形式：１、停止侵权，２、赔偿损失。其中“给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用”。需要说明的是，只有在侵害商业秘密的行为人是经营者时，商业秘密权利人才能根据《反不正当竞争法》第２０条第１款的规定对该经营者提起赔偿之诉。《民法通则》第１１８条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”笔者认为至少商业秘密中的技术秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。由此可见，侵害商业秘密承担民事责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，这样能够禁止侵权人继续侵害权利人的商业秘密，阻止商业秘密的扩散，尽可能地减少损失，使侵权人受到应有的经济制裁。

停止侵害可有效及时地制止侵权人违法利用商业秘密牟利，避免权利人受损，防止侵害后果的扩大。在我国停止侵害又可以分为裁定停止侵害和判决停止侵害。其中裁定停止侵害是在诉讼开始之前或诉讼进行中作出的裁定，是程序上的措施。我国对裁定停止侵害规定了复杂的限定条件，大致包括确实存在侵权关系的证明，停止侵害不会给被告造成损害或虽然造成损害但能获得充分的补偿，申请人应该提供担保等。而判决停止侵害是在诉讼结束、正式下判时作出的。比较我国的停止侵害和美国的禁令可以发现：１、我国的法院在适用停止侵害时往往不规定被诉侵权人停止使用或披露商业秘密的期限，如在佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂非专利技术商业秘密侵权纠纷案中，法院只判令被告在判决生效后立即停止使用原稿拥有的冷等静压精细陶瓷辊棒的技术进行陶瓷辊棒的生产和销售。[3]而美国在这个问题上经历了三个阶段和三个规则后达到令人满意的结果——１９６５年产生的至今仍然使用的温斯顿规则，它禁止非法行为人在一定时期内使用其所掌握的商业秘密，这个时限以通过正当途径进行反向工程研究获得该秘密所需的时间为限。笔者认为，在判决中只是简单地要求被告停止侵害，不限定期限，不规定如果不停止的法律后果，在目前我国的执行难的法制境况下对权利人还是侵害人都是不利的。２、停止侵害是我国实体上规定的救济措施，我国的停止侵害往往在已经发生了侵害商业秘密的事实后才做出的，由于商业秘密以其秘密性作为其根本的属性，一旦公开（即使只相对于侵害人是公开的），商业秘密权利人的经济利益也就是竞争优势和市场优势就会随之而去，所以只规定停止侵害的救济方式对保护商业秘密的权利人是不够的。美国的禁令救济也许会给我们一些借鉴。从英美法的禁令救济制度看，禁令救济中的临时禁令和预备性禁令是在商业秘密尚未向社会公开即尚未造成实际损害时才能使用，它属于预防性救济，在损害尚未发生而权利人的权利已经受到威胁、或者侵权行为已经发生而且有可能继续侵害的情况下使用。这种禁令的救济对商业秘密权利人的保护更为全面和周到。

在赔偿损失方面，中美也存在着区别。我国的《反不正当竞争法》第２０条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营着造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。由此可以看出，损害赔偿的计算是１、按照给权利人造成的损失来赔偿。侵害人对商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部予以赔偿。既包括权利人本身收入的减少。也包括权利人预期的收入的增加。主要应考虑到商业秘密研制开发的成本；商业秘密的成熟程序；商业秘密的利用周长短以及是否可反复利用；商业秘密的使用和转让情况；市场的容量和供求关系；受害人营业额的实际减少量等。同时还应注意到非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等。[4]

２、按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来计算。笔者认为利润最好改成利益，因为利润只是产品数量和利润率的乘积，不包含竞争的因素，容易导致赔偿的不充分。而利益不但包括实际的利润，还包括许多诸如商誉、市场份额、节约的研制成本（时间和物质等）和竞争的优势等等，也就是说除了考虑因侵害行为获得或增加的利润为赔偿外，还应考虑其科研、开发成本的减少。

在采取上述两种计算方法的情况下都可以同时考虑是否把被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

美国将损害赔偿分为惩罚性与补偿性赔偿两种，如果侵害人是基于故意且为恶意时可请求惩罚性损害赔偿，但不得超过补偿性赔偿数额的两倍；补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额，而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以非法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一成果之成本比较的差额作为损失赔偿的数额。

    二、我国商业秘密侵害的民事救济设计

笔者认为对侵害商业秘密的民事的救济应该包括两个方面：制止侵害和物质的赔偿。

关于制止侵害首先要在程序上设计保全权利的制止侵害的规定。当商业秘密权利人发现有人侵害或者有可能侵害到自己的商业秘密时，可以申请法院采取保全措施，及时制止侵害行为的发生，以免造成难以弥补的损失。这种保全的程序应该在批准的条件上倾向于申请保护的商业秘密的权利人，不应该设定过于繁杂的手续和条件，一般来说提供必要的担保并限定合适的期限即可。其次是在案件审理完毕，在确认确实存在侵害商业秘密的行为时，可以判令侵害人在一定的时限内停止侵害行为，这个时限一般不应该少于善意的第三人利用合法的手段取得作为商业秘密的信息的合理时间，当然这要考虑到商业秘密的具体内容。如果商业秘密的时效性较强，比如会在相当长的时间里令权利人保持竞争上的优势或带来价值，那么就应该判令侵害人在较长的时间里不准使用或披露该商业秘密。但如果该商业秘密的时效性较短，比如招标的标底或投标的数额，或者某项广告的创意等等，就不适用停止侵害的救济方式，笔者认为采用物质赔偿的方式更有利于商业秘密的权利人。

关于物质赔偿，笔者认为赔偿的范围应该包括商业秘密权利人的实际或可预期的损失、侵害人因侵害行为而得到的利益和惩罚性的赔偿以及权利人因此支出的合理的费用。当侵害已经发生，商业秘密已经不能称之为秘密，丧失了部分或全部的价值，停止侵害显然已经不能完全挽回商业秘密权利人的损失，这时物质的赔偿是不得不采取的救济方式。在我国的实际判决中尚没有看到判令侵害人承担惩罚性赔偿责任的例子，由于判断权利人的实际损失和侵权人的实际收益的困难，对权利人的物质赔偿的计算存在难以操作的特点，往往使侵害人得不到应有的惩罚，权利人也得不到应有的保护。比如在厦门市粉末冶金制品厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗使用其商业秘密侵权纠纷案中，被告横竹金属制品厂在１９９０年到１９９４年期间利用原告的技术生产产品的销售额达到１１５万元，但是在一审已经认定被告的行为构成侵权的前提下，只判令被告赔偿原告经济损失４６４００元，与原告实际损失相差甚远。在二审判决中对实际赔偿数额进行了重新的认定，判令被告赔偿１７８４１８元。[5]由此可以看出，对物质赔偿金额的计算关系到能否真正地保护商业秘密，能否真正地达到建立商业秘密保护制度的目的。如果对物质的赔偿要求太低，容易使一些企业铤而走险，完全不畏惧法律的惩罚，这样长此以往就会削弱法律的威信和强制力，使法律维护社会商业道德和社会经济秩序的功能褪色。所以，笔者认为应该让侵害人赔偿可能造成的商业秘密的权利人的所有损失，并由权利人享有侵害人由此得到的利益，同时处以惩罚性的赔偿。当然，原告由于案件的发生而支出的合理费用理所应当是由侵害人承担的，这在富士宝家用电器有限公司诉家乐士电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案中佛山市中级人民法院就判令被告赔偿了原告的律师费2万元和调查费21055.20元，并在判决生效后二年内不得利用原告的经营信息、销售网络销售与富士宝公司专利相同类的产品。[6]

由于我国目前处于社会主义的初级阶段，物质还不是很丰富，市场经济也不是很发达，致使有些判决的难以执行，商业秘密权利人的权益得不到及时有效的保护；另外，侵害人的侵权行为往往持续时间较长，在生产上已经形成一定的规模，判令其停止侵权行为有时意味着大批生产设备的弃用和大量资源的浪费，所以司法机关对商业秘密侵权案件要灵活地处理，要有所创新，比如尽量促成双方的和解，改变只能用金钱赔偿损失的办法等。

本文的参考资料：

    张玉瑞著，《商业秘密法》，中国法制出版社1999年第1版。

    孔祥俊著，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。

    孔祥俊著,《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

    唐海滨主编，《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年第1版。

   （美）查尔斯.R.麦克马尼斯著，陈宗胜等译，《不公平贸易行为》，中国社会科学出版社1997年版。

    沈达明著，《知识产权》，对外经济贸易大学出版社1998年版。

    程宗璋著， 《论商业秘密及其法律保护》，华东政法学院学报，1999年第四期。

    王岩著，《商业秘密及其法律保护》，《财经问题研究》1998年第12期。

    赵静著，《商业秘密侵害的民事救济》，《人民司法》1998年第9期。

赵静著，《商业秘密侵权诉讼若干问题探讨》，《研究与争鸣》。

    朱谦著，《中美商业秘密保护法律制度比较研究》，《经济法》1999年第6期。

    韦之著，《商业秘密是一种相对的秘密》，《中国专利报》1997年12月31日。

     袁泳著，《论技术秘密的法律保护》，《科技与法律》1998年第2期第33页。

    《如何保护商业秘密》，见《人民日报海外版》2000年3月9日第四版。

    《CISCO雇员对商业秘密窃取案进行反诉》，见《中华工商时报》2000年6月27日。

[1] 唐海滨主编，《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年第1版第10页。

[2] 见上注第11页。

[3] 参见最高人民法院公报编辑部编《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1995年——1999年），人民法院出版社2000年5月第1版第570—572页。

[4] 参见戴建志、陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》法律出版社１９９７年１１月版，第１２４－１２５页。

[5]参见《竞争法案例选编》刘家琛主编法律出版社１９９９年９月第１版第１８４－１８９页。

[6]参见最高人民法院公报编辑部编《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1995年——1999年），人民法院出版社2000年5月第1版第599—602页。

 作者： 马越飞