导言
  英国用停止适用 ECHR第5条规定的对抗专断拘留的保护来庆祝其1998年《人权法案》（HRA）实施的第一个周年纪念日。 一看就知道，这可不会给如下说法提供支持：国际人权法极大地促进了在英国对外国人的司法保护。不过，在一种认为延长对庇护寻求者的拘留期违背了正义通常标准的人权文化里，停止适用该条款可能被行政机关认为是必要的，因为人权已经发生了变化。停止适用的做法，其本身也要在国内和国际法院受到严格的审查，由此可以被视作一种反思：在英国公法话语内反思对行政活动的司法监督在多大程度上将自己确立为一种宪法原则。
  如下情形毫无疑问使那些在二十世纪五十年代参与起草和采纳欧洲公约的英国代表震惊了：他们设计用于促进自由民主制度抵制法西斯主义和共产主义恐怖统治的那些特性，居然可以导致这样的系列事件。 该公约本身未赋予外国人任何权利。该公约的前17条中的确有两次提到了外国人。第5（1）（f）条规定以驱逐或引渡为目的的挽留被确认为是对自由权利的合法干预。 第16条规定，公约中与外国人有关的自由权的表述，并不存在排除限制的意思。
  要发现对移民政策施加司法控制的建议，ECHR作为文本看上去是特别不能令人满意。公约的《第四协议》 明确地提及迁徙权利：本国国民进入自己国家的权利、免于整体驱逐的自由、合法居留的外国人在被引渡出该地区时获得听证的权利。但是，英国，因受到界定谁是国民（Nationals）这一特定问题的限制，从未批准《第四协议》。仔细推敲英国人（British subject）、英国国民、英国公民在国内和国际法上的确切含义与当前主题并无关系， 就法律的目的而言，在受到特权约束的外国人和不受特权约束的英国人之间存在重大区别。直到1983年为止，英国人与英联邦公民是相同的。 直到1962年， 这种人可以进入英国并在英国停留，无论他/她在哪里出生，也无论其肤色、种族、宗教信仰或性别如何。从1973年开始， “非合法定居的英国人” 必须象其他外国人一样获得进入许可，但是国籍身份可以带来进入权利时，时代的记忆塑造了对控制移民行政行为的司法反应方式。一个人是否英国人是由法官决定的先决事实（precedent fact）而不是基于行政部门评估理性运用裁量权的事务。 在开创性的Khawaja案中， 上议院判决在审查行政部门有关非公民通过欺骗手段进入英国的主张时适用相似的标准。行政机关诚实并且合理地认为这些人是非法入境者还是不够的，问题是他们到底是不是非法入境者。本章所描述的过程最终是对不同司法审查手段的选择和运用，无论是如此深入以至于逼近管辖权事实的检验（适用正确性标准），一种对涉及人权的行政决定作“用心审查”的复审，还是对裁量权作如此恭敬的复审以至于其接近有效的弃权（即所谓的完美Wednesbury进路 ）。
  管辖权与裁量权
  普通法上司法权优先的独立断言与神圣的人身保护（habea corpus）令状联系最为紧密；通过人身保护令状，法官可以要求行政机关为其对臣民（subject）自由的干预提供理由，将有关拘留权力的行政主张当作事实或法律问题作正确性审查。 运用臣民一词并不意指一种特别不同于公民的规则，而是指那些处于国王以英国政府为名的职权或管辖权之内的人。
  与人身保护令形成对照的是，更早的特权令状也存在，它们在已经作为公法诉讼的主要程序而发展起来的英国当代司法审查程序中聚集。 在审查地方当局批准设立委员会的决定时，法院职能性质如何一度是含糊不清的；这长期以来导致所谓的司法审查所谓的Wednesbury原则。 该案对于给民主责任下的政策制定活动创造适当的宪法空间十分重要，对于允许地方当局和其他决定作出者真正运用所授予的裁量权也十分重要。 这属于司法遵从和宪法约束领域。在英国和加拿大，劳动案件中过分热情的司法干预推动了立法干预和司法的自我否定。不过，在处理人权裁决、评估迫害风险或论证干预人权的移民决定时，它并不是一种有帮助的，甚或是前后一致的标准。当法定制度本身对相关标准是什么沉默不语时，就必须考虑相关环境；那么，什么是必须排除的不相关考虑？最重要的是如下套套逻辑（tautology）的重复吗：一个决定是如此不合理以至于没有理性的作出决定者能够达成它？成熟的民主制度以及正在演变中的普通法宪政理所当然地要求比这更成熟一点的东西吗？
  人身保护令状的威望及其在十七和十八世纪宪政斗争中发挥的有口皆碑的作用，反映了宪法上的分权、司法独立和行政机关从属于法治等原则。这传统的生命力确保了它以无法预期的方式在现代时不时出现：从Lord Atkin在Liversidge v Anderson案 中的著名异议到英国上诉法院在Abassi案 中对缺少美国式法院——能审查在Guantanamo Bay对那些被认为“非法战士”的外国人实施拘留的合法性——的担心，这种状态被称作“法律黑洞”。有时，人们广泛地相信在司法审查中，没有权力获得针对国王的临时禁止令（interim injunction）实施一项驱逐决定，人身保护令可以通过要求在驱逐决定被强制执行前将被拘留者提交到法院 而填补该程序缝隙。上议院拒绝将人权保护这一管辖权事实应用于某人是否属于1951年UN难民公约的含义之内的难民， 转而选择用心审查涉及生命与自由的行政决定。这导致了：如此之多的有关拒绝庇护请求的行政决定程序适当性的司法审查，以至于1993年在所有难民案件中对复杂的国内上诉体系的适用，并且从此以后与无数制定法上的调整同时持续。
  外国人与普通法
  现代统一的移民控制时代和1971年《移民法》同时出现于英国之前，移民控制取决于英国人或外国人的身份。前者能够来去自由，如果他们能用任何适当的证据证明他们是谁。后时总要接受立法权不时侵入的皇家特权的控制。在二十世纪早期，友好的外国人通常是受欢迎的，只要他们能自力更生；但是无政府主义者、社会主义者和与东方世界中沙俄大屠杀有关联的贫穷的犹太人则不受欢迎。他们受1905年第一部《外国人法》(Aliens Act)约束，该法被在一战爆发时颁行的第二部法律：1914年《外国人约束法》（Aliens Restriction Act）所取代。外国人由此与德国特工、布尔什维克革命者以及其他对本国稳定和安全构成威胁者相联系。对外国人的控制是通过控制边界、警务登记、持续监视、收集情报而保障国家安全的特权的组成部分。直到1971年，对外国人入境和居留的控制在英国仍受据1914年立法而制定的外国人法令管制。
  一旦一个人被认定为外国人，就没有入境权利，仅仅有请求入境许可的权利。对拒绝这种许可的司法审查极少，几乎没有。Lord Justice Widgery在1969年总结说：
  “当接近本国的外国人被拒绝许可入境时，没有侵犯到什么可能的权利。……在这种情形下，可以根据好或坏的、明智的或妄想的理由，甚至根本没有理由而拒绝外国人入境的请求（desire）。”
  即使在移民驱逐被当作与引渡不同的形式时，法院也不愿对介入特权性裁量权运用的行政机关施加责任。 移民事务不存在上诉途径。 对于入境决定的实质（merits）不存在司法审查——无论相关事务是难民身份的许可还是在居住数年后驱逐出境。显然，如果行政机关声称这些决定提出了国家安全或公共政策问题，它们就应被看作不适于由法院裁决的。国际法在判断这类事态的适当性上没起过什么作用。三种重合的国际法渊源剧烈地改变了英国的立场：欧洲共同体（EC）的法律、难民法以及ECHR正在发展中的原则。
  因为严格的（hard-edged）国际规则优先于其他国内法，第一也是最重要的是EC法。在1973年，随着1971年《移民法》生效，英联邦国民（尽管仍是有权投票、当兵、受陪审团裁决的英国人）最终失去了他们有特权移民身份的最后遗迹。根据移民规则，所有无居住权的人都必须取得入境和居留的许可。 同时，英国加入了当时所谓的欧洲经济共同体（后来它被称作EC，是EU的一部分）。基于经济目的而进入和停留的条约权利，被赋予有特权的那类外国人。这种条约权利，在国内法上有直接的强制执行力，在移民控制的裁量和许可性制度之上为移民增加了一个新的权利制度。 现在司法审查有了新的管辖权事实问题：一个申请人是否是一名工作者或工作者的家人并由此有权居留而无需服从公共政策的要求？ 进一步说，与当前论述直接相关的，驱逐那些其存在被认为是不受欢迎的人的行政裁量此时受到要求对某人是否威胁到公共政策作独立评估的EC规则的约束。 某人曾被定罪并不能为驱逐决定提供足够基础，他们还必须对公共政策构成即时的威胁，在许多情形中这要求行政机关提供其具有再次犯罪倾向的证明。 将驱逐出境当作防止移民反社会行为的对策之一的做法与EC规则不一致。 后来的案例法与美国有关强制驱逐有违法行为的外国人出境的规则形成了鲜明对比。有严重违法行为者只要被释放出狱就不再意味着对社会的威胁，适用EU规则的话就不能驱逐他们。此处存在一种对竞争性利益的平衡，这种进路并不是遵从一位通情达理的内政部长所得出的公共利益足以支持该驱逐的结论，它要求一种有关司法监督尺度（proportionality）的、更广泛和深入的原则。在作出何为适当平衡的判断时，必须考虑到ECHR是EU制度基础的组成部分。 当EC中的居留权利与享受家庭生活的权利——如果某位家庭成员被赶走的话，家庭生活就会受干扰——联系在一起时，要由行政机关来论证此种干扰在民主社会中是必不可少的。
  如今，英联邦公民与无特权的外国人团体之间的对比已经十分明显，并且在继续扩大。身处EC法保护圈外的那些人要遵守要求越来越苛刻、越来越复杂的移民规则。移民规则的规定或加强裁量权的政策是为那些对移民政策负有责任的行政机关设计的。的确，这些政策是被设计来反映ECHR所规定的国际义务的；但是，是由行政机关而不是由法官决定这些义务在移民法中的要求什么。对规则和政策的应用可以通过诉讼和司法审查得到保障。从特定事实看来，最高法院对Baker v Canada (Minister of Citizenship and Immigration案 的判决似乎只涉及个别官员无正当理由或充分调查而背离了部门政策。在英国，这种判决本来不会被认为值得注意。政策之所以重要是因为行政机关在没有好的理由时不能忽略它。就适用和遵守那些要接受以程序不当为根据的司法审查的政策规定而言，无论是合法预期还是平等对待申请人的良好行政（good administration）原则都会失灵。 规则与政策是外国人对抗敌意国家的权利主张的脆弱基础，它们时不时会被改变，尤其在象国家安全这样可以发生相反影响的考虑因素发生作用时。基于合法预期要求国家服从那些在国内法上无约束力的国际法权利，会得到是相同的结果。
  在处理外国人有关事务中，限制行政机关随机应变之自由的第二项国际义务是UN1951年的难民公约。我们已经指出，难民公约看来向那些违反移民规则的人提供了进入一国领土的根据。移民申请与异议的焦点集中于根据UN难民公约提出的庇护主张，而在此存在一系列并非仅仅取决于行政政策从而可以任意废除的标准。有充分根据担心迫害的标准往往是要求很高的标准，而且即使有充分根据害怕重大的伤害，难民主张仍有可能因所担心的迫害没有公约上的理由而失败。 众所周知，1951年难民公约并未在其核心条款中强行规定无条件的规范。“不遣返（non-refoulement）”权利并未扩张适用于那些申请人（从入境开始）已被确定犯有特定重罪或被认为对国家安全构成威胁的案件。 进一步说来，可以以构成严重非政治性罪行、战争犯罪、或违反联合国原则的行为为由拒绝给予难民身份。
  第三，欧洲人权公约的影响已经存在于英国法律及实践的背景中。移民规则和与儿童及家庭关系相关的行政政策源自对ECHR第8条确认的家庭生活的尊重，尽管EC法中有关重组家庭的严苛指令并不适用于那些并未运用自由移动之EC权利的英国公民的配偶。 ECHR作为EU法一个方面而适用，与其在人权法案生效之前作为英国国际义务的背景地位，这两者之间形成了鲜明对比。
  Abdulaziz案 及其他一些案件确认了ECHR第8条适用于移民决定和保证移民规则非歧视性的要求。该案中，一些并非英国公民的妇女被认为可以合法地在英国居住。她们想要资助住在英国境外的丈夫。根据移民规则，本案中的男人不能作为丈夫而获得进入许可，而该规则对于定居英国的男人将自己的妻子带入英国却更宽容。妇女们就抱怨说她们在移民政策的制订过程中就已成为性别和种族歧视的对象。英国政府首先主张ECHR根本不适用，因为移民的范围在公约第四协议的约定之内，而英国并非第四协议的成员国。不过，随后有一项补充规定扩大了公约的范围，将其延伸至与移民有关的详尽权利；在国际法所承认的范围内，一国有权控制其边界并决定其移民政策，公约原来的条款不能被视为有意限制此种国家权力。在Abdulaziz案中，法院判决移民决定可能影响到对其他权力的实际享有，即使不存在进入外国领土或在外国领土内停留的权利。与移民有关的权力的运作必须服从并符合人权条约所规定的国际义务。
  尽管有关接纳家庭成员义务的斯特拉斯堡（strasbourg）案例法很稀少而且并不一致，但它的确提供了英国移民政策必须遵守的最低规范。 答案通常藏在为实施国际义务而采纳的规则和政策之中，而不是在尊重人权本身的独立诉求之中。规避规则的行政裁量很快缩减为一系列严格的政策，行政机关是这些政策的惟一法官。质疑这些政策的规定或应用的尝试通常因行政机关在制定有关移民准入和驱逐的政策时拥有广泛的裁量余地而失败。 限制干扰家庭生活的驱逐的斯特拉斯堡案例法变得更激进(pro-active)了。 它现在确认，一项基于犯罪行为的驱逐对在英国已经确立的家庭或私人生活来说必须是一种适当的回应，必须是需要考虑的公共和私人利益之间的公正平衡。
  基于国家安全的驱逐
  1971年移民法引进了有关移民诉讼的一般制度，适用于驱逐合法进入英国者的多数案件。但总有些由部长个别决定的例外情形，“例如涉及国家安全、或英国与其他国家关系、或者其他政治性的理由”。 在这类案件中，与外国人有关的国王特权仍然不受上诉审监督，被认为不存在由不受控制的个人决定应当如何具体运用裁量权的风险。对这类决定的惟一救济途径是司法审查，但司法审查天然地不适合审查这类决定的事实基础，尤其是行政机关以可能危及安全为由拒绝披露信息来源或有关细节之时。这种决定有一次涉及对美国记者Mark Hosenball与Philip Agee的驱逐。前者的配偶是英国人，与间谍活动不存在明显关系。对前者的驱逐看来格外令人难以接受。尽管如此，上诉法院的结论还是，行政机关有关国家安全的声明排除了对证明该决定的证据进行司法监督。 这样就不存在可以提交司法裁判的驱逐上诉了，通过司法审查也不能提供有效的救济了。国家安全对于驱逐和干预居住权及家庭生活来说已经是足够的根据，法院认为移民除了信任行政机关在这类事务中的决定外就别无选择了。这类案件中仅有的程序是咨询委员会（a board of advisers）的面谈，该委员会不能向移民披露证据、不能以法定代表的身份提出上诉、也不能作出对行政机关有约束力的决定。 该程序立基于文官系统内部的监督。
  正是在这样的情境中，为了提供质疑该决定的根据，Agee求助于国际人权义务。就人权诉讼而言，这是一起看来没有多大希望成功的案件。他不用担心如果返回美国就会受到迫害或虐待，他在英国也没有建立家庭。本案被告，英国委员会的案例法生效最近被斯特拉斯堡法院批准生效了，其规定与移民有关的裁决不涉及公民权的确定。不存在不受驱逐的权利，因此ECHR第6条规定的公平审查规范并不适用。Agee 和Hosenball都被扣押了，没有程序权利可以上诉到独立法院以审查由第5条所导致的扣押。Agee也曾主张驱逐他与第十条规定的自由表达权利相抵触，但是该主张被宣告为无法接受的，因为没有理由相信驱逐他的命令是他的观点或观点的表达所引发的。
  在一名在英国有家庭关系的巴勒斯坦人请求庇护的案件中，英国法院同样不愿或不能提供帮助：该巴勒斯坦人被基于安全理由而排除在外，虽然法院认定他有充分理由担心迫害。 法院的结论是部长有权利认为第33（2）条可以作为难民公约所规定的“不遣返”原则的例外而适用。上诉法院认为，如果适用该例外的话，在对国家安全威胁的严重性与对个人的威胁之间就不存在可提供平衡的考虑因素了。基于国家安全的驱逐和排斥特权安然无恙地度过了使之服从国际法原则的第二项考验。
  CHAHAL案
  这就是Chahal案的案例法背景。斯特拉斯堡法院于1996年11月就Chahal案作出判决，但早在1990年就开始了国内法律程序，同时Chahal已被扣押了近六年。拒绝Chahal庇护请求的决定被撤销后，该案被提交到上诉法院，根据是庇护和人权。 这是一个基于国家安全驱逐一名长期居住、并与英国有着实质家庭关系的印度人。部长声称他是英国的锡克教之恐怖主义极端组织（Sikhterrorist extremism）的重要组织者，理应受驱逐。他经过的国部安全程序与Hosenball案所采纳的相同，完全可以想见其负面后果。他的庇护请求后来被拒绝了，并未考虑印度安全部门对被怀疑为锡克教斗士的人会作何处理。不过，内政大臣说，即使Chahal对迫害的担心有充分根据，他也会应用第33（2）条例外规定拒绝给予他不遣返原则所提供的保护。另外，Chahal不管难民公约的规定，转而以ECHR第3条为由想要阻止驱逐。内政部长回应说，回到印度是可接受的，因为他已经仔细考虑过该人权主张，但最后结论仍是驱逐是公共利益的要求。虐待的风险被认为可能性极小，尤其在英国的注意力已经转向印度当局的意图之后。而且，该种风险并不是国家政策的结果，而是脱离常轨的警察之行为后果，——国家并不会宽容这种行为。据说，Chahal在印度可以迁居到旁遮普（Punjab）以外的地方。无论如何，酷刑或非人道或侮辱性待遇的风险并不会排除基于国家安全而驱逐个人的特权之运用。在内政部长看来，这种人权义务是行政机关必须考虑的因素，而不是遣送的绝对障碍。
  我们已经提到过，斯特拉斯堡法院的Abdulaziz判决可以看出对ECHR第8条所保护的家庭生活的尊重，在某些情形下运用与移民有关权力须适度以免使那些依合理期望不可能在另一国家一起生活的家庭无法团聚。将ECHR适用于公共本身没有规定之移民驱逐案件的第二项重要判决是Soering案。 本案中，一名德国人面临引渡，从英国引渡到维吉尼亚州，在维吉尼亚州他可能会因两起谋杀而被判死刑。正如Abdulaziz案一样，英国政府反对将公约适用于移民裁决中。其争辩说，禁止酷刑、非人道和侮辱性待遇并不适用于在订约国以外实施的行为。美国并不是欧洲公约的成员。英国政府对美国的行为并无责任。第3条绝不意味着起草者想将其适用于移民案件，尤其是国际社会几乎在接受欧洲公约的同时接受了难民公约，作为平衡结果的受保护权利已经得到了承认。法院并未全盘接受这一点，在一个英国移民法院和裁判所仍然每日反思其意义的判决中，法院解释说，在以一种会使人面临违反第3条标准的虐待（酷刑、非人道或侮辱性待遇）的方式对待其管辖范围内的某人时，就涉及到英国的国际法义务了，无论在哪个国家都会发生可以预见的后果。
  Soering案的判决作出之时正是Chahal案在欧洲委员会听审之时。英国政府坚持其先前反对ECHR“超出领土范围”适用的意见。就第3条或Soering原则在驱逐理由涉及国家安全的驱逐案件中的适用范围，它也发展了一项补充性的主张。它将依靠放在例外和难民公约的驱逐规定上，这些规定显示：起草者无意设立一项针对驱逐的绝对义务，其含义是在致力于此主题的适当法律文件中落实此有限的义务。无论如何，Soering案中，法院自己指出了，集体利益与个人利益的平衡内在于整个公约之中。申请人对此论点的回应是论证了：尽管需要平衡所有相磁情况以决定待遇是否是不人道或侮辱性的（尤其在公约并未废除死刑本身时），但是一旦待遇达到严酷性的极限，就没有余地以进一步的平衡来为这种待遇作辩护。有关公约原本的含义，政府并不认为公约可以被理解为有生命的法律文件——这种生命指它可以以一种意在确保其人权规定实用并有效的方式适应变动环境并根据国际规范发生着变化。而且，到了这个阶段，国际社会已经接纳了1984年UN反酷刑公约的第3条，该条明确禁止将移民遣返或移送到那些可能实施酷刑的国家——没有例外。
  在Chahal案的判决中，欧洲人权法院针对基于国家安全考虑驱逐外国人的国家特权取得了两项重大进展。第一，也是最重要的是：它确认了，当有可靠根据担心个人会因驱逐或移送而面临酷刑或非人道待遇的真实风险时，禁止驱逐。法院明确承认这会导致对针对难民公约所包含的不遣返保护作更广泛的理解，但其结论是：既然第3条所包含的绝对和不可减损（non-derogable）的标准禁止政府利用任何手段使个人遭受酷刑，那么这样做就是恰当的。即使在国家机构认定个人对国家安全构成威胁时，这也一样适用。如果在国家危机中也不允许使个人遭受酷刑，那么国家据之驱逐外国人以捍卫国家安全的紧急事件也不能证明使个人遭遇酷刑的合理性。
  第二，欧洲人权法院在个人是否真的威胁到国家安全的决定中引入了正当程序因素。它是通过关注超期扣押而做到这一点的。Chahal不能获得保释，因为政府根据国家安全排除了法官对证据的审查，使法官无法自行解决案件。建议程序被认为违反了ECHR第5（4）条，该条要求赋予因移民有关目的而扣押的个人在法院面前质疑扣押合法性的权利。为了根据公约上述扩展了的含义来审查扣押是否合法，复审法院必须能够获得国家据以为扣押辩护的材料：在此，指被用于论证扣押合理性的同一国家安全数据。如果处理人身保护令或司法审查的高等法院因为它本身长期以来通行于这类案件的自制（self-denying）惯例而不检查这种材料，它就不能审查所有判断扣押是否恰当及是否符合法律所必需回答的问题。内部建议程序可能可以取得那些材料，但是尽管其主席——一位上议院高给法官和安全委员会委员具有独特性，但其程序使其不能被认为是第5（4）条规定的独立法院。一个由行政机关临时任命的咨询团体，其结论既不公开也无约束力，不可能获得那种地位。由此，这类案件需要新的程序。
  此后，如果政府要以国家安全为由驱逐某人，就需要一种至少能使临时扣押得到仔细审查的程序。这就是特别移民上诉委员会的起源，特别移民上诉委员会负责裁决基于国家安全的驱逐或排斥中涉及的所有庇护、人权和扣押问题。共同体法之内涉及EU国民在被基于国家安全而移送时所享有的程序权利的案件所造成的结果之一是：审查基本程序的相同渴望也成为必需。Chahal案判决之时，Radiom and Shingara 案正在欧洲法院悬而未决。一名法国的锡克教徒和一名爱尔兰的伊朗人诉称他们并未获得EC法就基于国家安全的驱逐所要求的上诉或司法监督权利。尽管法院最终判决并未涉及这一问题，但是总法律顾问（Advocate General）的结论是：就此任务的目的而言，司法审查不是适当的机制；因为法院只审查了行政机关的目的是否存在程序或法律错误，而不审查作为案件基础的事实结论。当对共同体法上进入和居留权利的干预存在时，该程序并不能提供所需的有效司法救济。
  特别移民上诉委员会（SIAC）的建立是希望在不危及未来运作的情况下解决给予嫌疑人公正听证与检举人不能透露给嫌疑人的情报资料保密之间的矛盾。这种安排立基于 Chahal案判决（该判决本身又立基于干预者的让步，即自由）中的如下评论：加拿大可以通过这种安排而在某些移民决定的作出方面获得一种更公平的程序。在英国，当内政部长有意依赖敏感资料时，就任命一位特别法律顾问（special advocate）。该特别法律顾问并不直接代表拟议中要被驱逐者（上诉人），后者有自己的律师团。特别法律顾问可以会见上诉人并与之交谈，从上诉人那里获得信息，直至接触到不对上诉人及其律师团提供的敏感或保密材料。因为担心在无意中泄露保密材料，特别法律顾问在接触到保密材料之后就不能再与上诉人或其律师交流与案件有关的情况。作了这样的让步后，某些不公开材料就全部内容或要点就可以向法律顾问披露了，以此在听证中做到尽可能公平并兼顾公共利益。这时上诉就进入到公开又封闭的部分：特别法律顾问在上诉人缺席的情况下审理驱逐案件。
  Chahal案的第三项要至少是它认定英国侵犯了申请人ECHR第13条规定的权利：只要证据表明争议涉及公约规定的权利时，当事人就有权获得有效的救济。上诉法院曾追问传统司法审查问题：“一位通情达理的内政部长是否能得出真实的酷刑风险不存在的结论”。接着又建议说，只要其前后一致地考察过材料，法院就不能介入其决定，除非法院认为该决定不合理或不适当，这里适用的是对决定作出者结论的高度遵从，因为决定作出者了解多种通常并不提交给国内法院的资料。对斯特拉斯堡法院而言，这是不够的。它在判决中强调，因为所涉及义务的绝对性，司法人员必须仔细审查所有的证据以决定对伤害危险的担心是否存在真实可靠的根据。国内法院不这样做因为它的全部要求是行政机关已经检验过风险的证据，而且基于对国家安全的影响审查法院也不再前进。
  判决的这一部分对于司法审查作为那些涉及人权的行政决定的监督手段而发展具有一般意义。毫无疑问，它强化了引入人权法案的呼吁，而凭借人权法案，国内法院可以履行现在由国际裁判所保留的职能。斯特拉斯堡法院愿意相信：在涉及不人道或侮辱性待遇的风险时，普通法可以发展出一种“正确性”标准——只要国家安全或其他相关考虑并未使该义务的鲜明性质变得模糊。
  D v UK案 中，斯特拉斯堡法院认定，提议将一名已被定罪并因患爱滋病而奄奄一息的毒品走私者移送到某个他无法获得充分医治的岛屿上违反了第3条。尽管这一引人注目的结论将第3条的适用范围扩展到不人道和侮辱性待遇，但是，并未发现违反第3条的情形。司法审查原则上被当作足够满足强制实施公约权利需要的方法，即使在HRA生效之前。一种救济手段如能基本上达到公约所要求的结果，就可以算是有效的救济，不论在特定案件中它在事实上是否满足了公约的要求。国际上对普通法原则的理解中，司法审查至少有能力赋予国际人权作为普通法组成部分的效力，即使其不能作出保护讨论中权利的判决。
  普通法对国际人权发展所面临的特定挑战的回应是对触及人权的行政决定作“用心审查”（anxious scrutiny）。上议院的一个案件利用了这个短语，该案中确定庇护寻求者是否难民的管辖权事实进路被否定了。 用心审查并不完全就是司法机关认定原来事实时适用的“正确性”标准，而是对相关行政决定作深入探究以确定它们在程序或论证过程中无任何瑕疵。一个测试Chahal案之后司法审查强度的案件是Turgut案 ，在HRA颁布之后生效之前判决。上诉法院的结论是，它能够接收并独立评估作为证据（证明上诉人在土耳其面临危险）的原始资料，正如该证据被交送部长评估。它强调它仍在审查一位通情达理的部长是否可以作出讨论中的决定，而不是自己取而代之地成为最初决定作出程序的组成部分。在这个领域，遵从的老借口——即部长拥有比法院更好的信息来源——已不适用了。如果部长拥有相关资料，他有义务将之提交给法院。如果经客观核验的该资料证明危险存在，那么一位通情达理的部长合法地得出的理性结论不可能是不存在危险。当资料不确定并且需要评估时，可以在适当限度内遵从行政机关的评估判断。用心审查由此使得对某些问题可以适用一种严格的（hard-edged）标准，接近但不等同于对管辖权事实的审查强度。
  但用心审查适用于涉及判断或裁量运用的、对人权有不利影响的行政决定时，就包括了不同的考虑因素。宪法上的遵从作为缓和审查强度的根据再次出现了。在Smith v Minster of Defence 案中，涉及将同性恋者开除出军队这一部长政策的合法性，上诉法院确认该政策十分冒昧地干预了人权，即私生活受尊重的权利；但又说明它不适于判断这种干预的辩护理由，即该种干预是安全这一合法利益所必需并与之相称的。斯特拉斯堡法院没有这些疑虑，它认定该政策既违反了第8条（私生活受尊重的权利）也违反了第13条（获得有效救济的权利）。它的结论是，未根据合比例性裁判剥夺了原告用以维护其公约权利的有效救济。对HRA的支持再次复兴了，国内法官要在国内法中保障对人权的尊重的话，就必须通过司法审查做更多的事。
  特别移民委员会
  我们已经注意到下一阶段立法在回应Chahal案方面的发展。如果国家安全在将来被当作驱逐外国人的根据，必须有全新的程序保证公平听证或尽可能公平的听证。1997年《特别移民上诉委员会法》意在取得这种效果。从该法1999年生效以来，已经有三项实质性判决出自该机构了。在某个意义上，该委员会已经通过在三个案件中都作出有利于被扣押者的裁决而证明其采取独立路线的能力。1999年在Rehman案中，它的结论是它应当独立决定在驱逐案件中应当赋予“国家安全”一词何种意义，并作为原来事实认定者审查了部长是否证明了其情况属实。在第二个案件中，该委员会确信，上诉人在事实上对国家安全构成了威胁，但不能将其送回印度，理由与Chahal案相同，即持续存在的酷刑危险。据此，上诉人被释放了。第三个判决是对A and others案所作的判决。该案中它不得不考虑是否存在足以为部分废除提供辩护的紧急情况。在一份有关扣押领域歧视的含义的大胆判决中，SIAC得出如下结论：在违反ECHR第14条宣告的非歧视原则的情况下，英国部分废除ECHR第5条是非法的。国家安全的威胁既来自英国公民也来自因酷刑危险而不能被驱逐的外国人。但是，只有外国人才会未经审判就被扣押。不幸的是，第一和第三项裁决被上级法院推翻了，法令和对第5条的部分废除又大大限制了第二项裁决。
  REHMAN
  Rehman 案的判决上诉到上议院后于2001年10月判决，目前在审查行政机关安全决定的限度方面领导着国际司法的新倾向，这种倾向加拿大最高法院对Suresh 案的判决中就有反映。该案不存在迫害或第3条规定的伤害问题。问题是SIAC是否应相信驱逐因为国家安全也即国际反恐怖主义斗争就成为适当的。在此，SIAC接受了如下妥协：国务大臣必须证明使上诉人对其居住地社区构成威胁的行为存在。国家安全等同于对该区域的防卫而不是维护与国民成为暴力袭击目标的其他国家的友好关系。SIAC并不相信Rehman构成如此定义的危险，并认可了其上诉。国务大臣上诉到上诉法院获得认可，并随后在上议院的判决中得到了支持。该判决因Lord Hoffmann如下有说服力的声明而广为人知：SIAC有义务遵从国务大臣有关国家安全需要什么的看法，即使它有法定权力决定该裁量权应当以不同方式行使。这种遵从不仅仅因为所讨论的事务是国家安全——行政机关及其专业顾问有更适于作出必需的判断，而且也因为在那些议会愿意并应当让国务大臣负责的问题上，法院负有遵从行政机关的宪法义务。 Lord Hoffmann强调，该判决写于911袭击之前，但是那些恐怖事件是：
   “一种提醒，提醒我们在国家安全事务中的失败代价可能相当高。对我而言，这似乎强调了：有关在外国支持恐怖分子活动是否构成对国家安全的威胁这一问题，政府的司法力量有必要尊重国王的部长们。…如果人民要接受这种决定的后果，就必须由那些人民选举并可以罢免的人来作这些决定。”
  本书第一些章节提到过，这为司法人员从抵制行政侵蚀的坚定立场退却提供了台阶。后来，英国上诉法院推翻了Farrakhan 案撤销入境禁令的一审判决，也不管缺少支持干预表达自由的证据和论证过程，倒是明确引用了Lord Hoffmann 的遵从和司法自制概念。Lord Hoffmann的确承认，第3条法院的职能不是有关遵从的事，而酷刑风险应当用心审查。让人有点惊讶的是，这部分论证在Suresh案中似乎并未得到最高法院的支持。
  911事件赋予了由行政机关承担对国家安全要求的责任的进路某种合法性，但是，如果在困难时期法治要作为宪政堡垒而继续存在下去的话，这种进路就必定存在限度。2003年1月司法年度开始之时，Lord Woolf CJ在向欧洲人权法院法官致辞时特别提到了Lord Hoffmann的上述评论并说：
  “Lord Hoffmann的评论所体现的良好洞察力和说服力是不可否认的，但是这并不意味着法院在将这些话语记在心中的同时，不必仔细审查行政机关和立法机关所采取的行动以确定这些行动是否符合欧洲公约规定的个人基本权利。”
  在危急时刻捍卫人权这一司法职能限度何在？哲学和宪法观点在这种如此重要的问题上存在冲突。Lord Hoffmann有关机构（与职能相对而言）遵从的全部结论不应被看作是司法界有关此主题共识的代表。 在职能上（functional）遵从对国家安全要求的观点在任何给定的情形中看来都是可以理解的；法院不愿意否定行政部门对整个社区的严重威胁会在何处出现以及谁会鼓励这些威胁的预测。同样地，将国家安全限于狭隘的主权国家抵抗外国入侵或特定恐怖分子袭击的领土防卫要求之审查，在全球化社会中很可能也是不恰当的。针对平民的犯罪行为是无边界国际合作的主题，国家有资格作出国际性回应。
  不论具体事项是什么法官都必须顺从行政部门，因为法官不是选举产生的，不是负有民主责任的决定作出者；——这种断言的危险是有可能违反从迄今为止已经讨论过的人权发展中出现的宪法原则。在干预幅度的某一点上，遵从可能成为放弃司法职责。英国的行政部门享有无可匹敌的权力设定政策、推动其需要的立法权力、使它们在被操纵的众议院获得通过——行政部门享有众议院的绝对多数支持。法律的通过和提议在下议院只伴随着极少的可靠审查。随着独立MP的衰落、政党分肥制（party patronage）的兴起、大众媒体的腐蚀影响、社会利益多样化——在参与人数越来越少的投票活动中无法反映这些影响利益、也不存在可以控制控制行政部门疯狂立法的宪法机构，——维多利亚时代的议会主权理论出现了。
  由更独立的上议院进行的立法监督根据受到如下信念的考验：非选举产生的议院不应违背众议院所代表的人民意志。具讽刺意味的是，政府的宪法改革方案正是在要将上议院改为负选举责任的参议院的想法上止步不前了。
  Lord Hoffmann在一次法院程序以外的演讲中补充了他在Rehman案中的说法，强调了法治不等同于法律人之治。 但是，议会高等法院是向这些价值提供保护的、万无一失或尽有尽有的百宝箱，这种观念在这样的时代——英国正要改写刑事正当程序、废除引渡法中的防范措施、获得对精神病人和构成威胁的外国人实施拘留的预防性权力、为了更大的利益而侵入隐私和财产权利——看来很怪异。除非法官严格界定这些权力的范围，并且阐明那些保护弱势个人免受过分强大国家的侵害的价值，不然法治就会面临成为空洞的危险，长期而言法治作为修辞都可能消失，近期而言法治的实质可能会被侵蚀。可以说，法治不是政治家之治。法律是一系列基于价值的规则，它并不仅仅源自被促进的手段。 法律说什么以及它与宪章、惯例和宣言所确认的人权秩序有多一致也是重要的。在这个意义上，民主=选举责任加上正当程序，意味着正当程序具有伦理性而不仅仅是程序性的内容。如果分权在高度危急时刻还拥有任何意义，就不能总是靠遵从那些不当侵犯公正、确定性和举证责任等基本规范的行政和立法行为来润滑。
  Rehman案不可能是对国家安全案件中驱逐决定的根据实施司法审查的最终标准。行政机关扣押被怀疑为恐怖分子者的案件现在沿用SIAC体系，如果这些案件没有提供适当机会重新考虑遵从的限度，那么很可能EU法会在某个时候设立它自身的限度。ECJ与人权的国内适用不同，有着很大的裁量余地，看上去就象是宪法法院，位于成员国的司法和立法机关之上，可以撤销违反条约规定的自由迁徙和自由贸易权利的立法。Lord Hoffmann的遵从进路看来并不符合EC有关干预基本权利的适当性概念——即使在涉及被怀疑为恐怖分子的人时。 共同体法及其更深入的应用——ECHR规范，仍会回到限制行政机关所享有的就广泛的、不断变化的、针对在本国支持暴力政治组织的人的措施作出调整的自由。 事实上，我所提出的是：斯特拉斯堡法理之所以现在被认为是严肃的国际义务而不是某些来自因被骗而流血的愚昧心灵的看法，共同体法上的英国义务的约束性是其部分原因。这不仅仅是理论上的义务：它们是实际有效的义务，反映了文明社会的共享价值，精制、提高、更新并发展着那些在21世纪构成国家权力合法性关键基础的原则。
  公平选举出来的政府也无权剥夺公民或少数人的人权，这种主张当然并不、是过分的玄想或专断。这些权利的内容，公民权利或政治权利、社会权利或经济权利，必定根据有关环境、自由迁徙、社会分化等待普适和国际性的价值而发展。在一个将公共权力分配给不同机构的社会中，这些价值的公平保护必须源自独立的司法人员。确实，法官不能是将过时的个人价值强加于无力国家的社会暴君。法官并不代替公众选举政府实现有关国家收入的增长与分配的社会议程和促进经济与社会正义。司法独立由知性论证上的整合（integrity）和对法治价值的遵守组成，无论行政部门的紧急情况或大量发行的报纸的呼声是什么。扣押和驱逐有威胁国家安全嫌疑的外国人对于这种司法职能是一个大挑战。此处位于国家特权的核心地带，是不流行的、边缘化的、陌生的、异常的和外来的。用心审查而不是机构遵从才正是应对这一挑战所要求的。Rehman案中有一些安慰——几个月前行政机关复查了其原来的决定并认定Rehman不再构成国家安全的威胁，现在他已经被允许继续和家人在一起。可能，SIAC原来的裁决毕竟还有持续性的影响。有关英国部分废除第5条将来的合法性，是一个要由上议院在S v SSHD 案中审查的问题，——之后还要由斯特拉斯堡法院自己来审查。
  911所引发的安全危机使行政部门得以倡议反恐怖分子立法以回避Chahal案判决在扣押国际恐怖分子嫌疑人以待驱逐决定方面的影响。许多嫌疑人现在被无限期地扣押着。SIAC的结论是，威胁到国家生存的紧急情况存在，而扣押权力却是以歧视方式行使的。上诉法院不同意SIAC的观点，认为驱逐外国人与保护国家边界的国际权利在被扣押的群体和作为参照体的英国公民之间存在着足够的不同。上诉法院否定了SIAC的如下论点：为扣押不能起诉的恐怖嫌疑人的行为设计一个整体方案，是过分和不恰当的。
  结论
  矛盾的是，歧视主张的逻辑是人权团体应当已经要求政府或者放弃或者引入更一般化的扣押体系以反击恐怖威胁而不是有选择地扣押移民。可以说，这使歧视达到了极端刻板的程度。然而，不幸的是，没有更多地注意U法对此问题的贡献。国民与外国人在自由迁徙的条约权利上适用的非歧视原则催生了一系列标准，而不是一般性地遵从行政机关。在有关作为自由迁徙的例外的公共政策的裁决中，ECJ已经声明：如果本国人实施同样行为就不会成为抑制措施对象时，就不准驱逐实施该行为的外国人。由此，在最近的一个案件中波兰妓女 被不能因从事不道德交易而被驱逐出荷兰。一旦相同行为是对两个群体都适用的抑制措施的对象时，针对外国人的抑制措施会包括一些基于国际法上既定理由而无法实施于本国国民的形式是不要紧的。这样，对安全部门来说必不可少的是要说明：他们要对基地组织(AL Quaida)及其活动的英国追随者采取何种抑制措施。
  这看来是符合常识和原则的解决方案。国家恰恰会因为对有重大恐怖分子嫌疑的人不采取措施而受到批评。主要的回应会在刑法领域，英国刑事证据法为何不允许接受能证明恐怖主义计划的intercept material,在其他地域的法庭辩论中运用这些证据是很平常的事。当国家不能设立一种可以提供与其公平审判义务一致的合理预期的刑事程序时，既针对外国人和也同样针对本国公民的、其他形式的抑制手段——无论是监督、没收财产、在危急时期限制旅行或其他的任何手段——就会被采用。在外国人对公共利益构成重大和紧急威胁的极端情况下，对他们实施确定和合理期限的扣押可能被认为是必要的，——只要SIAC对扣押决定所依据资料的相关性进行了严格审查并作出了裁决。
  有关这个问题的原则意味着一定会重新提起Rehman案的审查标准以及Lord Woolf有关该进路限度的评论。这可能要求司法机构追问：当不存在对个人生命、自由或身体完整性的威胁时，国务大臣对移送出境有利于其国家安全政策的判断是否合乎理性。这种对无限期的扣留的审查又是宽松和恭敬的。一种尽最大努力的深入审查，可以在困难和敏感的情境中提供公平，并由此而对公共安全和保持司法独立的社区利益都作出有见识并负责任的贡献。
  激发本章思考的讨论主题是“权力的理由”。David Dyzenhaus在本文集的引言中说明了争议如何从说明理由的义务转向加拿大和英国有关审查行政决定的法律、对难民和外国人的尊重以及人权领域的不同进路在原则上的分歧。为了出版，本文已经修订过，我不知道“权力的理由”是不是反映了我的许多关注的不同的主题。这不是法院仅仅向当事人和有兴趣的旁观者解释其判决，而是将其进路背后的法律与伦理价值置于当前任务中的适当位置。司法任务是变化的，从在涉及生命、自由与安全时的正确性审查到涉及议会有关财政决定时的自制（self-denial）。我已经说过，可以在国际权利清单与1948年UN宣言所包含的国际规范中发现这些价值的实质——至少，这些价值在上述国际规范中能得到支持。与普通法原则融合的结果是内容丰富的宪法限制体系，政府在处理外国人时必须予以尊重。
  共同体法官中从国际规范中获取对他们有关公法争议问题结论的支持，这在十年前看来是十分大胆或怪异或既大胆又怪异的，尤其在移民控制领域。英国所适用的、臭名昭著的普通法二元论倾向于怀疑或忽视未进入国内法的条约。条约属外国人事务和国王特权领域。对17世纪新教英国斯图亚特法院过分奢侈的厌恶可能持续存在，在那时条约象涉外婚姻一样被认为是保皇党人削弱生而自由之英国人的手段。现在是行政人员否定遵守国际决议与公约在法院的适用。当未进入国内法的条约不能正常地成为个人之间有强制力的私法权利的根据时，就不会存在如下一致目标：国家为了向本领土内的国民提供特别的人权保护而签订和批准条约，对于司法人员来说并不是作出国家行政人员行为合法性的公法决定时的适当考虑。
  在英国引入加拿大人权宪章或HRA标志着质的转变，但正如Lord Cooke在其Daly案 中的共同意见已经中肯地指出过的，公约与其他国际法律文件经常只是宣告法律已经是什么而不是创造新的权利和义务来源。 欧洲案例法与英国经验对于当了解到同样的人权义务时告知其他国家是有意义的，尽管加拿大最高法院不愿意在Suresh案中适用Chahal原则。
  英国法官在一个法律领域已经完成了相当程度的革命，灵感来自加拿大权利与自由宪章以及Madam Justice Claire L’Heureux-Dube在社会福利立法领域性别偏见导向问题的顽强法理学说。斯特拉斯堡案例法没有表现出多少迹象说明：在租赁保护和福利金和养老金的支付方面，相同性别的伴侣应当被当作家庭成员。英国议会一直不愿意找此麻烦，事实上其最后的努力是令人尴尬地禁止地方当局说同性关系应等同于《地方政府法》第28条规定的家庭生活。尽管当上议院在Fitzpatrick v Sterling Housing案 中不得不考虑同性伴侣是否属于已故承租人的“家庭成员”时，多数高级法官给出的答案是肯定的。法律解释的原则取决于“一直说”会使某词能发展出比其制定时更宽泛的含义。这是人权组织所应用的、活法进路的国内对等物。该判决使议会和其他法院松了一口气，并得到了它们的感激，之后很快，在移民规则中规定了未结婚的同性伴侣。最近在Mendoza案 中，上诉法院更上一层楼，适用了HRA上的非歧视原则得出结论：同性伴侣不应被当作单纯的家庭成员而应当等同于法定配偶，这样会带来更多租赁安全。在Bellinger 案中也一样，上诉法院提请斯特拉斯堡法院重新考虑其有关变性者的案例法，议会在人权立法16年后没有规定性别不确定的情形（gender diaspora）。特拉斯堡法院很快作出回应，在Goodwin案中推翻了其先前的判决并得出结论：变性人有权以新的身份结婚。
  司法判决的作出涉及确立标准、体现尊严权这类的规范、与时俱进地跟进现代社会发展。它并不总涉及遵从和等待立法修补和改正问题。它确立行政行为界限的尊严标准，尤其是当这些行为的对象是在社会上并不受欢迎的边缘群体时。在这些情形中，不管行政机关或立法机关多么不愿处理在选举方面没有多少好处的问题，仍然要实现正义。对这种功能的需要，没有哪个法律领域比移民和庇护领域更迫切了。这个领域目前比国家安全领域更需要司法监督，因为直接涉及脆弱的个人。部分废除第5条是对人权价值重要性的嘲讽。当然，问题仍是具政治敏感性并引人注目的。英国判决的正当性最终不得不由一个主要是外国法官组成的法院来检验，这个法院关注的是：确保严格标准得到设立以趋近于使本国公民和外国人同样享有尊严的更高标准这一既定目标。国际人权义务在本国可以稀释和折衷的范围之外，是处于政治矛盾所带来敌意之中的理性源泉，向国内法官提供了解释他们如何以及为什么行为的价值和智识工具。文明国家承认这些价值丰富了它们的法律与政策，同时，法官继续无所畏惧地追问权利问题，这样就真的可以说，在战争时期法律也不会沉默。
  

【注释】
本文为Nicholas Blake QC著，金自宁译。