为了适应信息社会提出的挑战并同时抓住其带来的机会，世界各国都先后对其著作权法进行了修改。德国虽然于2003年9月10日通过了《规范信息社会著作权法》， 对数字时代的复制、网络传播权、技术保护措施、网络服务商的责任等问题作了规定。但这仅仅是其著作权法数字化改革的第一步。随后，德国即紧锣密鼓地开始了著作权法数字化的第二步改革。德国司法部已于2004年9月27日提交了《第二次规范信息社会著作权法草案》（以下简称《草案》）。 这次改革的中心是修订私人复制引起的著作权补偿费制度，其讨论范围还包括对作品未知使用方式的转让、加强电影制片人地位、门户提供商在著作权侵权案件中的信息提供义务、图画艺术著作权人对展览的补偿请求权等问题。本文撷其重点进行介绍并作评论，希望对中国读者了解德国著作权法的发展有所裨益。
  一、私人复制引起的著作权补偿费制度
  与世界上许多国家一样，德国《著作权法》 也明确允许私人复制。但德国立法者也同时考虑到私人复制会给著作权人带来经济损失，决定对著作权人给予补偿，于1965年在世界上第一次建立了私人复制著作权补偿费制度。著作权补偿费针对德国市场上的复制其财政收，由复制设备制造商和进口商（当然，这一费用最终会被转嫁到消费者身上）一次性交给各个著作权集体管理组织，再根据其各自的市场份额分配给著作权人。著作权补偿费的具体金额由双方协定。大多数复制设备所须交纳的补偿费已经被规定在著作权法附件中，例如录音机器是每件1.28欧元，录音载体则每小时0.0870欧元。 德国的著作权补偿费制度在确立后的40年中虽经多次修改，但自1985年以来基本上没有变化，而该制度所依赖的社会环境、经济关系以及技术水平已经与1985年有了很大的不同。当时代的脚步迈入了信息时代，关于私人复制著作权补偿费制度的争论再次在德国兴起。
  首先，数字权利管理系统对一次性的定额补偿模式提出了挑战。现行的著作权补偿费制度是针对复制设备而不是复制行为征收补偿费，一方面导致购买同一设备的消费者不论其复制与否、复制多少都缴纳同等的著作权补偿费，对消费者不公平；另一方面，对著作权人不是根据其作品被复制的数量而是根据其市场占有额来补偿，同样对著作权人也不公平。这种模式得以采纳是因为在模拟环境下著作权人无法统计、控制每一个消费者对其作品的复制，从而无法向每一个复制其作品的消费者单独提出赔偿。在数字环境中，著作权人通过数字权利管理系统和个别著作权许可合同可以迫使消费者对每次使用其作品都支付费用。这种方式无论是对著作权人还是消费者来说都更为公平：著作权人对他人每次使用其作品都获得相应的经济补偿，消费者也仅对其所实施的每一次复制支付对价。因此，德国政府明确鼓励著作权人使用版权个别许可。 但是，个别许可合同目前还没有、以后也很难完全取代传统的作品发行方式。因此，定额著作权补偿费制度尽管远不够完美，至少在可以预见的将来还将与个别著作权许可合同共存。如何避免这两种补偿制度运行中所可能造成的重叠、防止加重消费者的负担，就成为数字时代的著作权法应当解决的问题。遗憾的是，《草案》没有对此提出建议。笔者以为，德国立法者应当考虑在法律中明确规定定额著作权补偿费和个别著作权许可证不得同时适用，即对于在网络中以个别著作权许可证方式发行的作品，著作权人无权再分享对复制设备征收的著作权补偿费。因为在个别著作权许可合同模式中，消费者直接从著作权人手中购买了对作品的个别使用，如果该使用包括制作一定数量复制件的权利，则消费者已经为之支付了对价，不必再缴纳著作权补偿费；如果不包括制作复制件的权利，则消费者即使缴纳著作权补偿费也不能使制作复制件的行为合法化。
  其次，数字设备功能的多样化对复制设备的定义提出了挑战。德国现行的著作权补偿费制度建立在模拟技术基础上，将复制设备限定在那些“明显”为制作复制件这一目的而生产的设备范畴中，并将其分为两类：录音、录像复制设备和照相式复印设备。而目前市场上新出现的具有复制功能的设备，一方面大多数都采用了数字技术；另一方面具备多种功能，复制只是其众多功能之一。这给立法者提出了一系列的问题：著作权补偿费制度是否适用于采取数字技术的设备？对于复制只是其众多功能之一的机器是否应当征收著作权补偿费？如果征收，是对于整台机器征收还是只对其行使复印功能的部分进行征收？另外，对于处于同一个复印设备链上的产品，如复印机和墨盒，是否应当引入分担原则？
  《草案》采取了抽象定义的方法，将复制设备重新解释为可以“单独或者与其他机器、储存媒介或者附件一起”完成复制行为的机器和储存载体，且其复制行为必须达到一定的规模，即“值得一提”。
  《草案》在对复制设备进行定义时所采取的技术中立的方法值得肯定。《草案》中的定义没有建立在特定的技术基础上，更没有局限于特定的设备类型，从而十分明确地将采用数字技术的复制设备纳入了著作权补偿费的征费名单。同时，这种方法给予了司法机关以较大的自主空间。当市场上出现新的复制技术、复制设备时，法庭可以根据技术的发展和该项机器和载体的功能和实际用途来决定是否应当将其列入收费名单。但是，《草案》没有对具备多种功能的整台机器如何收费提出具体方案。《草案》明确区分了机器和附件，同时只规定对机器和储存媒介征收著作权补偿费，这样就排除了对附件——例如，软驱、外置硬盘等——分别收费的可能性。这样的规定看上去很合理，因为附件往往无法独立运行，必须依靠其所依附的机器才能行使其复制功能。但是，并不是每一台主机器都会安装相同功能和数量的附件，因为既然是附件，就不是必需的。例如，并不是每一台电脑都会装备光驱、软驱、外置硬盘等这些附件，而且每一台电脑所安装的这些附件功率也往往不一样，因而不是每一台电脑的复制功率都一样。不论是现行的《著作权法》 还是《草案》 都将对复制设备的收费金额建立在其复制功率基础上。而在不知道每一台主机器是否安装和安装什么样的附件的基础上，是无法准确确定主机器的复制功率，也就无法根据《草案》所确定的原则来确定其应当征收的著作权补偿费。
  考虑到技术的发展和市场的变化，《草案》决定废除了将复制设备的具体缴费金额写入著作权法当中的模式，改采“费用合约”方案，即法律只规定确定补偿费金额的原则，而具体的金额则由利益所涉及的各方——即设备制造商及进口商和各个著作权集体管理组织——自行决定和变更。这一改革将使得补偿金额（税率）不再僵化，受到了利益各方的欢迎。
  著作权补偿费的确定程序在实际运行中也有很多不尽如人意之处。根据《著作权及邻接权管理法》 ，对于一项复制设备应该缴纳多少著作权补偿费是通过利益各方协商来确定的。如果协商未果，或者一方要求变更，则由德国专利商标局所设仲裁处进行裁决。如果其中一方对于该裁决不满意，还可以向法院起诉。由于在协商过程中利益各方总是坚持自己的观点，很难达成协议，再加上仲裁以及可能出现的诉讼，整个过程往往耗时数年。例如关于CD刻录机的著作权补偿费的谈判从1999年10月即开始，直到2002年6月各方才在德国司法部部长的调停下达成协议，其间经历了多次反复。但德国目前还没有打算对其进行修改。
  
  二、禁止对作品的未知使用方式的授权
  随着技术的进步，市场上不断地出现新的作品使用方式，例如将文学作品进行广播、拍成电影、上载到互联网上等。对于签订著作权许可合同后出现的新的使用方式，其权利只属于著作权人。著作权人有权决定是否和以什么样的对价转让该种使用权，因为德国《著作权法》第31条第4款禁止著作权人授权他人以未知的方式使用其作品。对著作权人的合同自由作出如此限制的目的在于保护著作权人，因为每一种新的使用方式都会给著作权人带来经济利益，而且，人们也无法对其所不知道的东西进行正确的价值判断。
  然而，近年来人们不断地对该规定提出质疑，认为它妨碍了对旧作品的重新开发和著作权市场的发展。例如，如果某个出版社希望将一本早年完成、但尚处于著作权保护期内的文字作品制成CD或者在网络中销售，则必须再次向作者获得授权。而在多年之后要找到作者或者其继承人，特别是当该作品为多人所著时，会十分困难甚至不可能。因此，《草案》决定允许废除该规定，允许著作权人将未知使用方式一并转让给开发商。不过，在新的使用方式出现1年内，著作权人有权禁止开发商以该方式开发作品（该权利被称为撤销权）。如果开发商未经著作权人许可即采用了新的使用方式对作品进行开发，则著作权人有权获得合理补偿。 这样既有益于公众，也有益于著作权人，因为它使得运用新的技术对早期作品进行重新开发成为可能。为了加强德国电影业在国际上的竞争地位，《草案》规定，在参与电影制作的著作权人没有明确保留的情况下，电影作品及其组成部分的所有使用方式——包括未知使用方式——由电影制片人排他享有。而且，参与电影制作的著作权人不享有对未知使用方式的撤销权。 这一规定在很大程度上借鉴了美国版权法对电影作品版权的法定推定。其原因在于参与电影制作的著作权人众多，包括原著作者、编剧作者、歌曲作词作曲人、导演、摄影等等，制片人要在出现新的使用方式后一一获得各个著作权人的授权即使有可能，其过程也必将极为漫长；这不仅对电影制片人不利，也对电影作者们和消费者不利，因为所有人都希望电影能够尽快面世。因此，通过禁止转让未知使用方式对著作权人的保护必须让位于电影市场规则。
  《草案》关于未知作品使用方式的规定既适应了数字时代技术日新月异、新的作品使用方式出现较快的情形；又考虑到了著作权人的利益，不仅赋予了其一年之内的撤销权，还允许其从开发商出获得合理补偿；且尊重了电影市场的运行规则，是一个较好的改革方案。因此，德国国内各界对这些规定没有大的争议。
  
  德国司法部还就其他一些问题组成了专门工作小组进行了讨论，认为网络门户提供商在著作权侵权案件中有义务应法庭要求提供有关侵权人身份的信息，但《著作权案法》有关规定没有修改的必要；拒绝了图画艺术家参与分配对其作品进行展览所获收益的要求；拒绝了著作权人设立“艺术家协会权”、对超出著作权保护期限的作品的使用继续征收费用以资助当今艺术家的要求。
  综上所述，德国的著作权法信息化第二步改革是在保持其现行《著作权法》所确定的著作权人和公众利益平衡格局下对某些规则作的一些小调整，力图使《著作权法》更适应信息时代已经变化了的社会经济、技术状况，更为公平合理且利于作品的开发利用。在立法讨论中，公众利益和对本国版权产业的支持受到关注。虽然意识到著作权法必须进行改革，德国立法机构并没有急于求成。第二次改革工作从开始至今已经两年多，至今《草案》还没有提交表决。 德国司法部不仅成立了多个专门工作组，还有针对性地向一些机构、组织发放了调查问卷，让利益各方充分发表意见。其广泛咨询、慎重求证的态度值得我们学习，毕竟法律一旦制定就必须保证在一定时期内的相对稳定，不能朝令夕改。
  
  

【注释】
Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, BGBl. l/2003, Nr. 46 vom 12.09.2003, 1774.
Referentenentwurf für ein zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts, Bundesministerium der Justiz, Stand: 27.9.2004.
详见罗莉，《评德国的版权补偿费制度及其改革》，载于《中国欧盟知识产权法比较研究》（张玉敏主编），法律出版社，2005。
Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG).
Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG.
Die Zukunft gehört der Individuallizenz – Vergütungsregelungen für private Vervielfältigungen im digitalen Umfeld，BT-Drs. 14/5577。
见《草案》第54条。
Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG。
见《草案》第54a条第二款。
Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten（简称UrhWG）。
Paul W. Hertin, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 8. Aufl., 1994, §§ 31/32 Rn. 9.
《草案》第31a条第1款和第32c条第1款。
《草案》第89条第1款。　
　　当然部分的原因是2005年下半年的德国总理大选。 罗莉