一、问题的提出
某建筑公司因建设工程承包合同纠纷诉至本市某区县法院，要求判令某电脑城支付工程余款计人民币40万元。庭审期间，被告原法定代表人、工程主管以及参与合同谈判的工作人员均承认：双方确就涉案工程施工达成口头协议，明确约定了工程范围和取费标准（按市建委96定额全额取费）；原告据此拟定了书面合同，并在加盖公章后交被告，被告因主管公章使用的领导出差，没有在合同上加盖公章；原告依约完成了工程施工，被告验收并支付了10万元工程款。但因内部分歧，被告拒绝按约定标准继续给付工程款余额而要求按包清工的形式，按市场工时标准给付。
原告认为：既然法院已经查明原被告确曾达成口头协议，双方对协议内容的真实性并无异议，原告已履行协议约定的义务，被告对原告的履约行为也已接受并给付部分货款，就应当根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，认定口头协议有效，支持原告诉讼请求。被告辩称：《合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，因此书面形式应视为建设工程承包合同的生效要件。虽然原被告曾达成明确的口头协议，原告也已事实上履行该协议，但诉争中被告对合同的主要条款即取费标准持有异议，不认可原告口头约定的效力，应当认定该口头协议无效。原告根据口头协议拟定的书面合同也因被告没有加盖公章而尚未成立。根据《合同法》第六十二条的规定，可按包清工的形式、判令被告按市场工时标准给付工程余额。
一审支持了被告的观点，驳回了原告的诉讼请求。
二审改判，支持了原告的诉讼请求。
本案中当事人之间就事实问题没有争议，焦点在于一、二审法院在合同形式上对法律的理解的差异。合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，给以确定，由此便产生了合同形式的问题。《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。但新的问题又出现了，围绕如何理解《合同法》第36条展开的“合同违反法定形式的法律效果是什么”的问题成为争论的焦点，特别在审判实践中各地法院理解不一，造成法律适用的差异，严重影响司法公正。
二、我国现行的法律规定及分析
（一）现代合同立法对于合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由；而对合同形式的特殊规定，则散见于关于各有名合同的规定中。如我国《合同法》第10条概括规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。其后又在第312条规定“技术转让合同应当采用书面形式”。第197条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”，第215条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”，第238条“融资租赁合同应当采用书面形式”，第270条“建设工程合同应当采用书面形式”。
由此可见，我国法律虽然也是从原则和具体两个层面对合同的形式加以规定，但并没有明确规定合同形式的法律效力。《合同法》第10条只规定了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞，法官、学者们解释的角度不同，结论也就有所差异，以至司法实践、法学理论上争论不休。
（二）笔者认为，分析违反法定形式合同的效力问题应从以下三个角度入手。
第一、明确界定合同法定形式的范围
我国《合同法》第10条概括规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是合同形式的第一层含义。合同形式还有第二层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的第二层含义。我们分别分析这两种含义的形式要件。
（1）口头形式。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用，集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，无须当事人特别指明，凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。
（2）书面形式。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。近年出现的数据电文形式也属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。书面合同的表现形式，常见的有如下几类：表格合同、车票和保险单、合同确认书、定式合同。
（3）推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。
（4）关于登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是其他，我国现行法的态度不一。
登记严格的来讲，它主要还是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法。登记就是说要把物权的设立和移转的事实向第三人公开，向社会公开，让第三人知道。因为物权它具有优先性，具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易安全的需要出发，必须把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易安全。因此要强调登记，简单的讲就是公示。
审批是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为。所以审批从合同法的角度来看，是对合同的成立和生效所作出的一种判断。
第二、明确强制性法律规范的范围
强制性法律规范是当事人必须遵守的，否则将产生法律上的强制性后果。依违反强制规范的法律后果的不同，可将其分为效力性强制规范与取缔性强制规范，及兼具效力性与取缔性之强制规范。
（1）效力性强制规范
该类规范拘束的是行为的标的，体现的是法律对于私行为标的的评价。规范限制的是人们的“权限”，即做不做得到的问题。违反此类规范，即违反了行为的法律行为价值，将导致行为的效力瑕疵。但是，此类规范并无强行性，即并不要求私主体一定按规范行为，只是若他们不遵守，在发生争议而诉诸法院时，法院依法不认其行为效力（即不生行为人意思指向的法律效果）。在人们未遵守时，若没有发生争议，或虽发生争议却没有诉诸裁判，则法律并不干预，要求人们纠正其行为。因此，效力性强制规范又可称为消极性强制规范，即为关于合同形式的效力性强制规范。在效力性强制规范的范围上，还存在着不同的分类，比如，生效效力、对抗效力和物权移转效力的区分。
（2）取缔性强制规范
该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段。其目的在于使私主体依据法律行为，若不遵守，则违反行为的事实行为价值，导致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此类规范具有强行性。但是，纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力，也即违反该类规范并不影响行为的效力。若违反了取缔性强制规范，即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判，规范仍会得到执行。因此，取缔性强制规范又可称为积极性强制规范。如，法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告”，即为关于合同形式的取缔性强制规范，它是联系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。
第三、明确合同形式的目的范围
合同自由是私法自治在民法中的体现，形式自由是合同自由的重要表现。但形式强制在现代合同法上也具有特殊的意义，主要体现在以下几个方面。
（1）形式有利于维护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损害。同时，遵守形式还可以永久保存法律行为存在及内容的证据，可以简化诉讼程序。
（2）形式有利于维护第三人的利益。有时，第三人虽然不是合同当事人，但是，合同效力会对第三人产生重大影响。对物权的转移采取特定的形式，对第三人利益的安全会起到保护作用。
（3）形式有利于维护社会整体的利益或国家利益。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力就要以一定的方式介入。
（三）不同的目的、形式、效力相互结合，必须符合其内在的规律，而不是胡乱的结合。我国当前所以对合同的形式效力众说纷纭，原因之一就是把外国现成的理论学说移植到我国，而在某种程度上并没有注意到目的、形式和效力的统一。笔者认为：
第一，当法律有特殊规定时，按照法律的规定。这种特殊规定必须以法律的明文规定为依据。
第二、形式的目的在于维护当事人的利益时，形式仅具有证明的效力，有关形式的规范是任意性规范。
合同的形式是当事人的私人事务，那么法律就应该坚决贯彻自由原则，允许当事人依据他们对自己利益和负担的权衡而自主选择。合同是一种法律关系，合同是一种合意的法律关系，就是当事人双方意思表示一致的法律关系。这种法律关系，它可以以多种形式表现出来，它可以以书面的形式表现，也可以以口头的形式表现，还可以以其他的形式表现。所以形式只不过是用来证明合同关系已经成立，是合同内容的凭证，它是作为一种证据来使用的。没有这张纸只能是表明可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的内容，使得你的证据的效力受到影响，但是并不意味着合同关系不存在。
第三，形式的目的在于维护第三人的利益时，形式应具有对抗的效力或物权移转的效力，这时的形式的规范属于效力性规范。合同法第44条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。司法解释第9条规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。
第四，形式的目的在于维护国家和社会的利益时，形式与法律行为的效力无关，有关形式的规范是取缔性规范。对合同自由的侵犯可能来源于国家，也可能来源于其他人。由于现实经济力量的不对等，不排除强势方利用对合同形式的控制侵害相对人利益的可能性。对此法律不应坐视，可以强制强势方采某一较为严肃的合同形式，并加以审查，以预防危险。在这种情形下对规定的违反只使受规制方（强势方）负担行政法甚或刑法上的不利后果，而不影响未采规定形式却实际存在的真实交易的效力，以保护相对人的利益。不难想见，如果仅仅因雇主未与雇员订立书面劳动合同就不承认事实上存在的劳动关系，使雇员为雇主“义务劳动”，则非但达不到此规范保护雇员的目的，反对其有害。故法律规定“用人单位应与劳动者订立书面劳动合同”时，立法者并不认为未采书面形式的劳动合同不具有合同的价值，而只是认为用人单位违反该规定可能会侵犯劳动者权利，属于取缔性强制。
三、本案结论：书面形式并非建设工程合同的有效要件
《合同法》第二百七十条仅规定“建设工程合同应当采用书面形式”，并非“必须采用”。在适用法律时应充分注意“应当”和“必须”两词的重要区别：“应当”具有引导、劝导的价值取向，其意义表述可为“这样做是合理、可取、应该的”，但并未强制排除行为人采取“应当的”内容以外的其他选择的合法性，其强制性是有限的；“必须”的意义表述则为“只能作此选择，非此即属违规”，它排除了当事人作其他选择的合法性，具有明显的强制性价值取向。在法律规定“应当采用书面形式”时，如当事人没有采取书面形式，影响的不应是合同的效力，而是对合同内容的认定。即在纠纷处理中，人民法院应当认定诉争非书面合同有效，确认、支持双方无争议的或有证据证明的合同内容；当事人不能证明其诉称的合同内容时，则应承担未采用书面形式而带来的不利后果。
只有在法律明确规定“必须采用书面形式”时，书面形式才是合同有效的法定要件。在这种情况下，人民法院可以适用《合同法》第三十六条、第三十七条的规定确认部分依法必须采取书面形式而当事人没有采取书面形式的合同效力。
1 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载于《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）》，（台）元照出版公司印行。
2 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，２０００年３月版，第３３０页。
3 史尚宽上引书第３３０页。
天津高院立案庭：韩涛 安福超
