违约金，是指当事人一方在不履行或不完全履行合同时，根据合同的约定或者法律规定，应当向对方支付一定数额的金钱，而不论这种违约行为是否给对方当事人造成损失。违约金具有赔偿性、惩罚性和约束性等特征。
违约金在形式上可以分为约定违约金和法定违约金两种。约定违约金是指法律法规未作规定而由当事人协商确定数额和支付条件的违约金。是否采用违约金这一违约责任形式，由合同当事人预先在合同中明确约定，否则当事人一方无权要求违约方支付违约金，但可以主张赔偿损失。《民法通则》第112条第2款规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。《合同法》第114条也做出了类似规定。法定违约金，也叫强制违约金，是指由法律法规直接规定违约金的固定比率、数额，或者违约金的比例幅度，具体比率由当事人在幅度内商定的违约金。法定违约金也叫强制违约金，是国家对合同制度直接干预的结果。①
违约金在性质上可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种。赔偿性违约金，是指合同当事人预先估计的损害赔偿总额，也称为损害赔偿额的预定，一方当事人在支付了违约金后，不再承担赔偿损失责任或者实际履行责任（迟延履行债务的除外）。惩罚性违约金，是指法律直接规定或者合同约定的由违约方向对方支付的一定数额的金钱，以作为对违约行为的惩罚，该违约金的支付不影响损害赔偿的存在及其范围。法定违约金一般为惩罚性违约金，约定违约金以赔偿性违约金为主，也可以是惩罚性违约金。违约金种类的不同对违约金数额的确定具有很大的影响。
根据《合同法》第114条的规定，我国现行的违约金制度，是以赔偿性违约金为原则，而以惩罚性违约金为补充的。此外，根据《民法通则》第134条第8款的规定，违约金是承担民事责任的主要方式之一。
二、违约金数额的司法审查
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。“这体现了合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想”。②
根据该条款的规定，违约金属于“低于造成的损失的”还是“过分高于造成的损失的”，其调整的前提条件，一是有当事人的请求，而不是人民法院或者仲裁机构依职权主动为之。二是做出调整的主体只能是人民法院或者是仲裁机构，而不能是其他机构或个人。在违约金的司法调整中，比较复杂的问题是如何确认违约金的“低于”或者“过分高于”造成的损失。
在法定违约金中，一种情形是由法规规定违约金的比率，依据该比率可以计算出违约金的具体数额。另一种情形是，由法规规定违约金的比率浮动范围，当事人可以按照此比率幅度确定违约金的具体数额。这两种情形中，违约金的确定没有争议或争议不大。
违约金确定的难点在于约定违约金上，主要体现在“造成的损失”以及“低于”或者“过分高于”造成的损失三个方面。
（一）对“造成的损失”的理解及违约金“低于造成的损失”的确认
违约金数额的高与低是与违约方给对方“造成的损失”比较而言的，这里的“损失”应当既包括守约方的直接损失，也应当包括间接损失。直接损失，是指守约方财产的直接损失或减少，以及为避免损失的扩大采取补救措施而支付的合理费用，即实际损失。间接损失，是指如果合同得以实际履行预期可获得的利益，以及另行寻找交易对象的机会成本。此外，如果违约行为只是部分不履行，并非是对整个合同义务的不履行，此时依据已经履行部分的具体情况，可酌情减少违约金的数额。
除了对“造成的损失”作重要的衡量外，还要作综合判断。有学者提出，“应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同。另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素”。③对于过失违约的，可以考虑适当减免违约金。
一旦确认了“造成的损失”的范围，那么违约金“低于造成的损失的”的确认也就迎刃而解了。
（二）违约金“过分高于造成的损失”的确认
当违约金高于“造成的损失”时，此种违约金就可以视为惩罚性违约金。惩罚性违约金有其存在的合理性。因为约定较高的违约金可以起到预防违约的积极作用，有利于维护交易的安全性。但该约定也不是无限制的，不能“过分高于造成的损失”，使违约方获得不正当的利益，从而造成合同显失公平，违背民法之诚实信用原则。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少。该规定虽然针对商品房买卖合同纠纷案件来说的，但我们可以根据这个司法解释精神，在其他纠纷案件中，以该30％的比率作为参照。《担保法》第91条也规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20％。尽管违约金与定金性质上有差异，但二者也存在一定的联系，它们都属于主合同的从合同，都具有惩罚性，都可以适用于违约责任中。综合现有的法律规定，违约金“过分高于造成的损失”的高出标准的上限可以确定为“造成损失的30%”或者“主合同标的的20％”，并由守约方在二者之中选择有利于自己的一种方式。一方当事人违约但没有给对方造成损失，或者“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，此情形下，违约金的调整适用上述30％或20%的比率。
此外，对违约金数额的过高进行调整，为防止当事人滥用自行约定的权利，应以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整，对超出部分，可不予保护。这是借鉴最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条关于“违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”做出的选择。“将过高的标准限定在不超过合同未履行部分的总值是合理的。即如果违约方的未履行部分，也就是守约方大致的损失是100%，则违约金的最高限度也为100%。”④
三、对一起涉及违约金的合同欠款案的评析
丁某原系南京市某家具中心聘用员工，从事家具销售工作。双方于1998年11月7日签订《劳务合同书》，约定聘用期限为一年。1999年12月30日，双方就丁某退职达成协议，并写下书面凭证：经双方协商，同意一次性解决，给予12000元提成，该款于2000年3月15日支付，如不支付，罚款两倍。丁某与家具中心在该凭证上签字盖章。后家具中心口头表示于同年3月15日支付5000元，余款7000元再分两次支付，但丁某不同意分期付款。2000年3月，丁某诉至法院要求家具中心给付提成款12000元，并承担违约金24000元。被告家具中心辩称，同意给付丁某业务提成款12000元，但双方约定罚款两倍无法律根据，不同意给付罚款24000元。
一审法院经审理认为，原告丁某系被告聘用的员工，从事家具销售工作，有权按照双方的约定获取业务提成款。家具中心未按约定期限给付业务提成款是违约行为，应承担逾期付款的违约责任。双方在凭证中约定逾期付两倍罚款，无法律根据，故对丁某要求家具中心按双方约定给付违约金24000元的主张不予支持。被告未按约定期限给付业务提成款，应自约定期限届满次日起偿付逾期付款利息。故一审法院判决被告家具中心给付原告丁某提成款12000元及利息（自2000年3月16日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同类贷款利率计息）。宣判后，丁某不服，上诉至某市中级人民法院，要求二审依法改判由家具中心按约定支付12000元本金、24000元违约金，并支付从3月15日起至判决生效之日的全部利息。二审法院经审理认为，家具中心与丁某约定支付其120003业务提成款，理论按约及时履行。一审法院判决家具中心给付丁某12000元是正确的。家具中心在承诺2000年3月15日付款之时，又与丁某约定如逾期不付则“罚款两倍”，该罚款实为违约金性质。因双方当事人对违约金数额的约定并未违反法律的禁止性规定，而双方约定的给付2倍违约金的前提已经成立，家具中心应当按照约定履行给付义务。故对丁某的诉讼请求应当支持。故二审法院判决：由家具中心支付丁某业务提成款12000元，给付违约金24000元。有观点认为，家具中心的违约行为毕竟只是逾期付款，且该违约行为给丁某造成的实际损失不过是逾期利息而已，二审法院支持高于债务本身两倍的惩罚性违约金，有失公正。⑤
本案中，二审法院的判决是可取的，最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。而本案合同当事人明确约定逾期付款违约金标准为“罚款两倍”。根据约定优于法定原则，有约定逾期付款违约金标准条款的，就应当优先适用该约定。
但我们不得不承认家具中心在本案中损失“惨重”，然而，这要从其自身上找原因。一是，家具中心应当为自己的违约行为承担责任，只是过重了些。二是，家具中心没有主动提出申请，对过高的违约金加以调整，视为自愿承担损失的后果。毕竟该违约金的约定并不违法，人民法院采取不告不理的态度并无不当。
反过来讲，如果家具中心提出了调整违约金的申请，那么人民法院可以根据公平原则适当减少约定违约金的数额。
通过本案，我们可以总结出约定违约金的一点技巧。对合同利益期望值更高的一方当事人，可以提出将违约金约定得稍高些，一旦对方违约，己方一是可以因获取了较高的违约金而得到了利益平衡，二是即使对方提出违约金过高的抗辩，己方也可免除适用损害赔偿责任时当事人必须举证的麻烦。
①根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，由于出卖人的原因，买受人在约定或者法定期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。又如《天津市城市供水用水条例》第31条规定，用户无正当理由不交纳水费的，供水企业按日加收不超过千分之五的违约金。
②李国光主编：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社1999年版第474页。
③韩世远：“违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论”，载《法学研究》2003年第4期第23页。
④姚蔚薇：“对违约金约定过高如何认定和调整问题探析”，载《法律适用》2004年第4期第15页。
⑤刘红兵：“论约定违约金的惩罚限度——对一起欠款纠纷案的法理评析”，载《人民法院报》2001年3月1日第3版。
作者：张 俊 刘行星
