有这样一个案例，被告人王某在一审中以敲诈勒索罪被判处有期徒刑3年，以聚众斗殴罪被判处有期徒刑6年，以盗窃罪被判处有期徒刑3年，数罪并罚决定执行有期徒刑11年。王某不服提起上诉。二审审理认为，敲诈勒索罪、聚众斗殴罪事实清楚、定性准确、量刑适当，应予维持；盗窃罪事实认定清楚，但定性错误，应认定为敲诈勒索罪。但改判是否违背上诉不加刑的原则，合议庭存在两种意见：
一种意见认为，盗窃罪改为敲诈勒索罪，则敲诈勒索罪的量刑就将予以提高，这样就违背了《解释》第257条第1款“加重数罪中某罪的刑罚”的规定，所以只能维持。如果非改不可，根据现行法律规定，也只能维持以后另行提起审判监督程序。
第二种意见认为，将盗窃罪改为敲诈勒索罪，原敲诈勒索罪的量刑可能提高了，但这并不违背《解释》第257条的规定，理由如下：
第—，从理论上看，改判后的敲诈勒索罪是同名数罪的合并，是在两起犯罪事实的基础上所作的认定。《解释》规定不能加重数罪中某罪的刑罚，是指在原判决所认定的事实基础之上，对原来的一罪不能加重其刑罚，即使对原判所认定一罪的事实在二审认定中有所增加，也不能加重被告人的刑罚。但在本案中，改判后的敲诈勒索罪是合并了原判的两罪，是两起基础事实的合并。原判对敲诈勒索和盗窃分别量刑，则改判后对敲诈勒索罪的量刑亦应建立在这两起量刑的基础上，即只要不超过原判两起量刑的总和，就视为没有违反上诉不加刑原则。
第二，从实际效果来看，改判后王某由原来的三罪变为两罪，即使提高敲诈勒索罪的量刑，决定执行的刑罚也会低于原判刑罚。按照第一种观点，先维持再提起审判监督程序，形式上看虽然符合法律规定，但学界有不少观点认为这样也违反了上诉不加刑原则，浪费了司法资源，影响了裁判的稳定性。该案直接改判则不具有这些弊端，并且，罪刑也更相当。
第三，从逻辑上来看，在不加重刑罚的情况下将盗窃罪改为其他罪名不会引起争议，也不违反上诉不加刑的原则，同样，改为敲诈勒索罪也应没有违反上诉不加刑的原则，不能因改为同种罪名性质就变了。
笔者同意第二种意见。
作者：张宁 张怀刚
