受发明或实用新型专利权控制的上述五种行为均具有其特定的内涵，在一般的专利侵权纠纷案件中，法官和诉讼当事人比较容易区分上述五种行为。但对于某些特殊案件，笔者发现较难对被控侵权人实施的行为之性质进行定性，比如，涉案侵权行为是制造行为、使用行为抑或是销售行为，法官之间常常发生争议。笔者以司法实践中的典型案件为例，对专利产品的制造行为、使用行为和销售行为的区分进行深入探讨，以期正确处理专利侵权纠纷案件。

  　　2006年3月10日，原告刘某向国家知识产权局申请名称为“可焊接式电信号铜铂丝传输线”的实用新型专利，该专利于2007年4月4日获得授权。

  　　2008年3月，原告发现被告张某（某个体工商户的业主）制造耳机所使用的传输线使用了其专利技术，遂向法院申请证据保全，要求查扣该被控侵权产品。根据原告的申请，法院在被告经营的某个体工商户之住所地查封到了上述被控侵权的耳机。经过对比，该耳机传输线的技术特征与原告专利技术特征一一对应，落入了原告涉案专利权的保护范围。

  　　根据上述事实，原告以被告实施了受其专利权控制的“使用行为”和“销售行为”为由，要求被告承担停止使用、销售专利侵权产品（传输线）的行为，并要求被告停止生产、销售耳机及赔偿原告经济损失人民币30万元。

  　　针对原告的侵权指控，被告抗辩称，涉案耳机的传输线之技术特征的确与原告专利的技术特征相同，落入了原告专利权的保护范围。但该传输线是被告从东莞市某公司购进的，不是被告制造的。被告购进上述传输线后，将其作为耳机的传输线材使用于耳机上，然后对外销售耳机，故被告使用的被控侵权产品（传输线）有合法来源，依照我国专利法的规定，被告只应承担停止侵权的民事责任，而无须承担赔偿责任。被告为证明其主张，向法院提交了东莞市某公司要求其付传输线货款的“请款对账单”传真件。

  　　关于如何认定被告的行为性质，存在着三种观点：

  　　第一种观点认为，本案被告的行为是制造行为。理由是：制造行为通常的理解是，生产厂家利用劳动力、资金、设备、技术等生产要素，以自己的名义向社会提供产品的行为，但当今社会，制造行为的形态已具有多样性，用采购的零部件组装在自己的产品上亦构成制造行为。被控耳机的传输线上并未注明传输线的生产厂家以及其他指向生产厂家的经营信息，传输线作为耳机的一个组成部件随耳机一同销售，由于被告是耳机的生产者和销售者，接触或购买该耳机的人会当然认为被控侵权的传输线是被告制造的，并非为被告以外的其他人制造，被告应当对耳机产品的整体（包括各部件）承担责任。故被告的行为应被视为制造行为。考虑到被告还存在销售耳机的行为，故被告的行为应被认定为制造行为和销售行为。尽管原告是以被告实施了受其专利权控制的“使用行为”和“销售行为”为由，来追究被告侵犯其专利权的民事责任，但这属于当事人不懂专利法并错误对被告行为进行定性的缘故所致，这并不妨碍我们从事实上认定被告的行为是制造行为。

  　　第二种观点认为，本案被告的行为属于销售行为。理由是：销售行为是指专利产品的所有权人通过买卖、赠与等方式，将其专利产品的所有权从一方转移到另一方。从本案来看，被告制造耳机的传输线是案外人生产的，原告对该事实亦予以确认，这表明案外人才是专利产品的制造者，故被告的行为不应被视为制造专利产品的行为。被告的行为也不构成使用行为。使用专利产品是指在专利产品已经制造出来后，对专利产品加以利用的行为，同时，使用行为的成立还要求行为人不得再次转让专利产品，具备这两个要件时，使用行为才成立。本案中被告的行为不具备上述两个要件，因此，不构成专利产品的使用行为。但应当注意，被告将从他人处购买的传输线材（专利产品）加工安装在耳机产品上，然后再对外出售耳机，此时，传输线（专利产品）的所有权从被告手中又转移到被告的交易对象手中，该行为显属专利权中“销售权”控制的行为范围，故被告的行为应被视为销售专利产品的行为。

  　　第三种观点认为，本案被告的行为构成使用行为。理由是：涉案耳机的传输线是被告以外的案外人制造的，因此，该案外人才是专利产品的制造者，故不应认定被告的行为构成制造行为。销售专利产品是指将专利产品的所有权从卖方转移给买方，买方将相应的对价支付给卖方的行为。使用专利产品，则是在专利产品已经制造出来后，对专利产品加以利用的行为。本案被告从案外人处购进传输线后，并未继续以买卖或赠与的方式转让传输线，而是将传输线作为一个部件加工安装在耳机上，然后出卖耳机以获取经济利益，被告的上述行为不是转让传输线的行为，而是利用传输线的功能来制造耳机的行为。因此，被告的行为不应被视为销售行为，而应被认定为使用行为。

  　　如此一来，被告购进传输线并将其作为零部件加工制作成耳机的行为，竟有三种不同观点，颇耐人寻味。

  　　笔者认为，在司法实践中，要正确区分专利产品的制造行为、使用行为与销售行为，必须要弄清楚专利法控制专利产品的市场交易行为的原因和价值取向。

  　　众所周知，专利权是一种垄断权。专利权人根据专利法的规定，通过公开其专利技术方案为代价，来获取法律赋予其在一定期间内“独家使用”其专利的特权，从而取得相应的市场垄断利益，可见，专利权的本质在于，“赋予专利权人获取合法控制利用其专利技术生产的专利产品之市场份额的能力”。

  　　从经济学的视角来看，商品经济社会分工细密，市场是一个处于不断变化中的动态交易链条。商品从生产到流通消费，可能要经过众多经营者之手，比如，材料商、生产商、批发商、零售商等等。为了使专利权人的市场垄断利益得以实现，必须从交易链条的各个环节来赋予专利权人控制其专利产品流通的能力。

  　　基于以上原因，我国专利法明确将发明和实用新型专利权人的权利分解为“制造权”、“使用权”、“销售权”、“许诺销售权”和“进口权”，这意味着上述五种权利分别控制着五种不同质的针对专利产品的市场交易行为，即“制造权”控制专利产品被生产的环节，“使用权”控制专利产品被商业化利用的环节，“销售权”控制专利产品被销售的环节，“许诺销售权”控制专利产品被广告宣传的环节，“进口权”控制专利产品被从国外购入的环节。专利法根据上述五种行为危害专利权实现的大小，并考虑到各行为人控制专利侵权发生的能力，以及保护交易的安全等因素，分别规制了各行为人相应的民事责任、抗辩事由等法律后果。比如，对制造行为实行“绝对保护”规则，对使用行为和销售行为规定了合法来源抗辩等规则。

  　　鉴于此，我们在分析涉案被告的行为究竟是制造行为、使用行为抑或是销售行为时，必须从整个市场交易环节的链条和专利法对之规制的价值取向上来考虑问题。如孤立地看待被评判行为的性质，可能会得出值得商榷的答案。

  　　制造行为，依通说是指，通过机械或者手工方式加工、制作出专利产品的行为，也就是说，制造人将获得专利的技术方案通过其制造的产品作为载体来实现的行为，上述行为的完成，即意味着专利产品被制造出来，此即为专利“制造权”控制的行为范围。从本案来看，原、被告双方均认可，被告耳机的传输线是由案外人制造的，案外人的制造行为使得原告专利的技术方案通过传输线产品表现出来，由此，该案外人实施的“专利技术方案+传输线产品”行为，完整再现了专利的技术方案，这无疑属于专利产品的制造行为。因该制造行为未取得专利权人的许可和存在其他法定免责事由，案外人构成以制造方式侵犯了原告的专利权，其应承担制造侵权的民事责任。

  　　销售专利产品的行为强调专利产品的所有权从一方转移到另一方。从本案来看，被告利用从案外人购进的传输线作为零部件（导线），以及其他零部件一起加工出来耳机产品，被告是耳机产品的制造者，亦是耳机产品的销售者，但绝不是传输线（专利产品）的制造者和销售者。因此，被告的行为不构成传输线（专利产品）的制造行为和销售行为。

  　　使用专利产品，则是指在专利产品已经制造出来后，对专利产品加以利用的行为。依学者的观点，使用的方式包括：1.使用者可以利用专利产品以获得其所能产生的效果，比如，利用传输线来导电以照明；2.使用者可以利用专利产品作为手段来制造其他产品，比如，利用传输线导电获取工业焊接的动力；3.使用者可以利用专利产品作为零部件来生产出其他产品，比如，将传输线作为耳机的导线。从本案来看，被告的行为即属于上述第三种类型的使用行为，因此可以认定，被告的行为构成以使用方式侵犯了原告的专利权，其应承担使用侵权的民事责任。

  　　综上，从交易链条各环节的特征及相互关系入手，可以清晰地区分制造行为、使用行为与销售行为。本案笔者赞同第三种观点。

广东省深圳市中级人民法院：祝建军