从字面上理解，竞业禁止应指禁止特定雇员在与其雇主存在竞争的行业任职的制度；按照法律依据的不同，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，即如《公司法》第61条所规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”而约定竞业禁止，顾名思义当指当事方自愿达成的竞业禁止协议。二者的区别是：1．依据不同。法定竞业禁止依据的是法律规定；约定竞业禁止依据的是双方的约定。2．限制对象不同。法定竞业禁止的对象是董事、经理等公司高管人员；约定竞业禁止的对象则以是否能接触商业秘密为限，范围相对较宽。3．强制性不同。法定竞业禁止是法律强制性条款规定的五条件义务；约定竞业禁止则是合同中可以选择的内容，并且应当是附条件的(一定的补偿等)。4．禁止期间不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续期间，它的外延和任职期间的竞业禁止外延重合；约定竞业禁止适用于员工离职后的一定时间，它的外延和离职后的竞业禁止外延重合。5．目的不同。法定竞业禁止的目的是为确保董事、经理对公司忠实，也为避免在此类问题上对其忠实程度的猜疑。有学者称竞业禁止又名“竞业避让”，我认为法定竞业禁止称作“竞业避让”更合适一些，因为法定竞业禁止有更多“回避”的意味；约定竞业禁止的目的则相对单纯，即为保护雇主一方的商业秘密。
我国法律对约定竞业禁止没有明确规定，但在一些部委规章中对此类协议有所规范，1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得白己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中也有类似规定。本文探讨的是约定竞业禁止，不涉及法定竞业禁止，为行文方便，后文所提“竞业禁止”，专指约定竞业禁止。
二、判例及问题
2002年3月19日，原告青岛新展业经贸有限公司与被告贾某签订劳动合同，聘用被告从事销售工作，期限一年。同年4月29日双方签订劳动合同附件，其中约定被告离职一年内不得从事与原告业务相同的行业。2002年6月18日双方解除劳动合同。被告从2003年3月中旬起开始在青岛百安居装饰建材有限公司工作，该公司与原告的经营范围中均包括零售涂料等建筑装饰材料。2003年4月原告法律顾问致函被告，称被告离职后从事的行业与原告相同，违反了劳动合同的附件，要求被告3日内离开现单位并到原告处接洽，原告将给予1000元补偿。被告未予理会。原告诉请法院判决被告立即与现工作单位解除劳动合同，并且一年内不得从事与原告业务相同的行业。
一审法院判决书阐述了如下要点：
1．“‘竞业禁止’制度的创设源于保护企业商业秘密的初衷，在发展过程中，也增加了防止不当同业竞争等内涵。”尽管其未见诸于法律规定，但在“劳动部和国家科委文件中对竞业禁止合同的对象、内容、范围以及施行办法等作出了规定，虽然关于法律定性的表述不够明晰，但与国际通行的相关立法精神相吻合，可以作为目前我国实施‘竞业禁止’制度的初步依据，也是司法机关等进行公力救济的参照标准。”
2．“竞业禁止”条款应当规定一定的补偿，以使双方权利义务对等。本案中竞业禁止合同缺乏经济补偿内容，显失公平，应届可撤销的民事行为，但被告未在1年的除斥期间内行使撤销权。另原告在给被告的律师函内提出给予被告经济补偿，但被告未予答复，“表明其主动放弃了原告欲给付的经济补偿，……原告主张的竞业禁止因补充了经济补偿的内容而弥补了法律要件的瑕疵，从而具备了完全的法律效力。”
一审法院依据《合同法》第54条、第55条第1款、第107条的规定，判决被告不得在其现工：作单位及其他与原告存在同业竞争关系的企业任职。
该判决存在程序错误和适用法律错误的严重缺陷，但本文仅探讨竞业禁止的相关法律问题，比如：该竞业禁止协议是否有效?竞业禁止生效要件是什么?竞业禁止协议中是否应当规定适当补偿，怎样补偿方为合理?违反竞业禁止协议应当承担何种责任?
三、比较法分析
要澄清上述问题，有必要先了解一下其他国家的立法例，兹简单介绍如下：
(一)德国
德国法本无规范劳工竞业禁止合同的明文规定，但德国联邦劳工法院却以判例方式，将德国商法第 74、75条有关对“商人”竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来。德国商法第74条规定如下：(1)雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。(2)雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。
从上述规定可以看出德国法律对竞业禁止合同有下列几项限制：须签署书面协议；以二年为限；雇主须负补偿义务；雇主须存在可受保护的营业利益；就限制之种类、范围、时间、区域，不得过于苛刻以致严重损害雇员的就业权利。
(二)法国
法国成文法对竞业禁止合同也没有明文规范，一切原则均由法院判例形成。法国法院判例下所形成的竞业禁止合同有以下特点：1．原则上只要是“有限度”的限制，都是有效的条款。2．如果没有期限限制，必定判定为无效。但相对而言，没有区域限制的(例如约定竞业禁止之地区为全法国、全欧洲甚或全世界)，只要雇主证明其确有受保护利益的存在(例如营业范围遍及全球)，纵无区域限制仍属有效。3．如竞业禁止合同中有部分条款被断定为不合理，则本着“一部无效全部无效”之法理，通常法院会判决全部条款归于无效。然而有少数案例援引“合理化”原则，认定法院有“变更权”（privilege of remodeling)，可以将不合理之竞业禁止合同修改至法院认为合理的程度，然后于该合理的限度内认定为有效。此做法有较大争议。4．一般而言，不论离职原因是什么(甚或可归责于雇主)，只要竞业禁止合同没有特别规范，其仍普遍适用于各种离职的情形。5．雇员违反竞业禁止合同与第三人再订立劳动合同时，前雇主只能向违约之雇员请求赔偿，而不能主张后订立的劳动合同无效，即使后雇主有可能与雇员通谋。
(三)英国
早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，如有签订一概视为无效，且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑。如此一来，造成雇主不愿再训练学徒等社会问题。所以，自1711年起开始松绑，只要限制竞业的范围不要扩及全英国，而且只要是出于当事人的合意，原则上均属有效。近世以来，为保护劳工权益，立场上转变为除禁止条款确属合理，且不违反公共利益，否则原则上均属无效(prima facie void)。
综合英国法院判例之见解，竞业禁止合同有下列特征：1．如无明文且合理的竞业禁止合同存在，则劳工于离职后可自由地以在前雇主处习得之技术、经验从事生产、制造，劳工甚至可自由地拉走前雇主之客户。2．前雇主仅在能证明离职劳工的竞业必将损害其营业利益时，才可主张竞业禁止合同合理有效。3．竞业禁止合同可局限于仅禁止离职劳工拉前雇主之客户。4．竞业禁止之地区、时间不能过于苛刻。但如禁止之内容仅是禁止拉客户，则法院通常会承认其属于合理有效的条款。5．合理的竞业禁止合同也可能囚违反公共利益而无效。例如当高失业率带来社会、经济问题时，法院曾有判定竞业禁止条款虽属合理但仍违反公共利益而属无效之案例。6．约定如竞业即丧失退休金请求权的条款，也属违反公共利益而无效。
(四)瑞士
《瑞士债法典》第340条以四个条文规范约定竞业禁止事项，内容详尽而周全，有重大参考价值，兹罗列如下：
“第340条有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或者参与该种营业，或者从该种营业巾取得利益。竞业禁止仅适用于劳务关系中雇员能够知悉客户网络、雇主的制造或者商业上的秘密，该种知识的运用将会给雇主造成重大损害的情形。
第340条(A)竞业禁止应当于地点、时间和理由上给予合理的限制，此种限制不得违背公平原则，不合理地限制雇员经济前途；只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。法官可以考虑相关情况后自由决定缩短过长的禁止期限；在可能的情况下，法官还有权要求雇主为雇员所遭受的此种限制提供某种合理补偿。
第340条(B)雇员违反竞业禁止规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业禁止的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任：依书面的特别约定，如雇员的竞业禁止行为可能损害或者威胁到雇主的重大利益，雇主在请求违约金与未来损害赔偿外，还有权要求雇员停止从事此种行为。
第340条(C)如经证明维持竞业禁止不再对雇主有任何现实意义，则此竞业禁止不再具有约束力。雇主无正当理由而解除劳务关系的，或其解除合同但是未给出合理解释的，或者雇员因可归责于雇主的正当理由而解除合同的，竞业禁止也不具有约束力。”
上述条文几乎将竞业禁止合同的相关问题完全考虑在内，守法之周全令人钦佩：
(五)美国
美国为联邦制国家，有关竟业禁止之事项属州法规定的范围，并无统一的联邦法令，而各州间规范有很大差异。有以州法明文禁止签订竞业禁止合同者，如加利福尼亚州。但大部分的州均以州法或法院判例有限度地承认竞业禁止合同之有效性。审查竞业禁止合同是否有效，基于其是否具有“合理”之基础，而何为“合理”，美国法院本着普通法概念推演出下列三原则：1．竞业禁止合同不得独立存在，必须附属于某一合法有效的合同(例如劳动合同)之下。2．雇主必须有合法应予保护的商业利益。易言之，雇主必须本着保护合法商业利益之必要，才可以订立竞业禁止合同：3．竞业禁止之事项范围、年限期间、区域等必须合理，不可过于苛刻。
关于上述第1项审查标准，除劳动合同为合法被允许的主合同外，其余像商号或股份买卖合同，甚至保密合同亦可为合法的主合同。至于第2项审查标准，其重要性在于被保护之商业利益如已不存在，则竞业禁止合同即有违反谢尔曼法第1条而被判无效的可能(Sherman Actl，15U.S.C.1，(1970))。第3项审查标准则各州均有不同。有些个案认定限制的范围如超过全州即属无效，其理由为“没有人须为了获致一份工作而被强迫迁离他原来所居住的州。”但也有些案例认为只要雇主的利益确实是全球性的，则无区域限制也属有效。时间方面则有短至三个月长至五年者，但目前承认约定为有效的判例中未有期限超过五年的，通常一至二年最容易为法院所接受。须强调的是，合理性存在与否的举证责任在雇主。
比较特殊的是美国合同法上有所谓“约因”(对价， consideration)理论，合同若欠缺约因即属无效。从而有少数州法院为保护劳下，援引约因理论，认为除非雇主曾为劳工支付训练或广告费用，否则竞业禁止合同无效。也有法院认为在雇佣一开始所签订的劳动合同中列有竞业禁止合同的，固然没有约因问题，但如其后才要求劳工签署竞业禁止合同(通常是在劳工离职前)，而又未伴随调薪、增加奖金红利等“对价”时，则此时单独签订的竞业禁止合同，很可能被判认为欠缺约因而无效。这是美国法的特殊之处。
最后须说明的是，合法有效存在的竞业禁止合同，也可能受劳工离职原因影响而归于无效。如离职之原因可归责于雇主(例如被雇主违法解雇)，则劳工遵守竞业禁止的义务随即解除。
四、结论
综上，各国(地区)虽大都没有成文法的具体规定 (瑞士除外)，但对于竞业禁止合同均采取认可态度。在一些基本问题上，各国的立法或判例形成了通说，应当加以借鉴以完善我国的约定竞业禁止制度。目前下述几个问题急需廓清，以作为司法、劳动仲裁审查竞业禁止合同的参考标准，也可为立法提供参考：
(一)竞业禁止合同的效力
1．竞业禁止合同不得独立存在，只能作为劳动合同的从合同存在。劳动合同无效则竞业禁止合同无效，但竞业禁止合同无效不影响劳动合同的效力。
2．订立竞业禁止合同必须存在保护商业秘密的需要，否则应认定为无效，并且此种需要是否存在应由雇方证明。根据《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密，“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”订立营业禁止合同是权利人保护自己商业秘密的一种手段，无保护商业秘密需要而订立的竞业禁止合同没有任何正面意义，只能被雇方用作干涉员工从业自由的工具，严重违反社会公共利益，法院或劳动仲裁机构应依据《劳动法》第18条和《民法通则》第55条第3项认定其无效。
在审查是否存在保护商业秘密的需要时，应注意要审查的实际是两个问题：一是是否存在商业秘密；二是对竞业禁止合同的义务方来说，是否有保护商业秘密的需要，易言之，即该员工是否知悉商业秘密。
(二)竞业禁止合同应在期限、地域方面有适当限制
前述劳动部和国家科委的规范性文件中，竞业禁止期限最长为3年。笔者认为，在知识经济时代，劳动者数年不从事自己的专业就很有可能造成无法弥补的损失，禁止期限3年过长，应以1年为宜，特殊情况可延至2年。另外，如能证明维持竞业禁止不再对雇主保护其商业秘密有任何现实意义，则此竞业禁止不再具有约束力。我国地域广阔，很多企业的营业范围局限在一县一市或一省，如限制离职员工在雇主营业所及范围之外从事相同职业，则有失公平：因此将竞业禁止的地域限制在雇主营业所及范围内较为合理：有论者认为对竞业禁止合同订立对象的职务也应有所限制，笔者认为大可不必，因为现代公司里某些高级职务未必能接触真正的商业秘密，反而一些低级职务如保安甚至保洁员反到有可能接触到商业秘密。严格审查竞业禁止合同的前提，即是否存在保护商业秘密需要，就足以区分出应签汀竞业禁止合同的对象。
(三)雇主应当给予劳动者合理补偿，适当弥补由于竞业禁止给离职员工造成的损失
竞业禁止合同不是单务合同，权利义务应当对等。那么如何补偿方为合理?笔者大胆建议，给予离职员工竞业禁止期间员工可能收入的40％一60％比较适宜，“可能收入”可参照员工离职前正常工资收入计算。这样计算的好处是：1．以员工离职前正常工资收入作为参照，比起以当地平均下资水平等其他标准作为参照，更加充分考虑到客观存在的劳动者能力差异，也更加公平；2．40％一60％的比例既不会造成离职者不劳而获，也能充分考虑离职者社会生存的需要，对雇主和离职来说都比较公平：对以上两点，如果竞业禁止合同中没有约定，或者约定不合理，离职员工可依照《民法通则》第59条请求人民法院或者劳动仲裁机构予以变更或撤销。
(四)竞业禁止条款的单方解除
作为竞业禁止受益方的雇主享有单方解除竞业禁止条款的权利自不待言，而在特定情形下，雇员也享有单方解除的权利。雇主在员工离职原因上如有严重过错，员工有权单方解除竞业禁止合同。雇主违反劳动合同在先，员工自不必再受劳动合同条款限制。这也是为了防止处于优势地位的雇主滥用权力。
(五)违约责任
对违反竞业禁止合同的救济，应以支付违约金、赔偿实际损失为主，对认定雇员后签订的劳动合同无效，则应谨慎。其一，我国民事责任立法上一向以赔偿实际损失为原则，从立法趋势上看涉及合同无效的规定越来越少，司法上对认定合同无效也越来越谨慎。其二，竞业禁止制度就像一个跷跷板的支点，平衡着相互矛盾的社会价值，一边是公司、企业的商业利益，另一边是公民自由择业的权利以及社会资源配置的优化，太过倾向于任何一边都会导致失衡，而经济赔偿为主，慎重认定劳动合同无效，既不过于干涉劳动者的自由择业权利，也能有效保护公司企业的商业秘密，应该是比较合理、公平的救济方式。
基于前述归纳和认识，再来分析前述案例，就不难发现其在程序和适用法律之外存在的问题：1．该案中无论原告的主张还是法院的判决，均未提及何种商业秘密须受保护，这是该判决存在的最大问题：这样的判例无疑会给用人单位恶意限制员工流动提供新的方法和途径，将会产生严重的社会负而影响。2．贾某不子答复原告律师函的行为应当是对权利义务的一并拒绝，法院认定该行为实质上是对获得补偿权的放弃，显属不当。将对等的权利义务割裂开来，造成一方仅享受权利，另一方仅承担义务，与公平原则相悖。
作者：盛 建
