(一)非法证据的含义及表现形式
行政诉讼非法证据的内涵，从广义上说，不仅指违反行政诉讼程序规范取得的证据，还包括其他不具有合法性特征的证据。其表现形式主要分为五类：一是不合法的主体收集或提供的证据；二是取证程序不合法的证据；三是形式不合法的证据；四是通过非法权能取得的证据；五是其他违反行政诉讼规定的证据，主要包括未经法庭质证的证据、在诉讼过程中，被告自行向原告和证人收集的证据以及行政复议机关在复议过程中收集的新证据、行政机关在二审中才提供的证据。另外，还有两种在特殊情形下取得的证据，一是行政机关以非法取得的证据为线索，通过合法的手段取得的证据(即“毒树之果”fruits Of the poisonous tree的证据，“毒树之果”指的是从毒树中的线索获得的证据；二是在采取利诱性的手段或者是说设下圈套使行政相对人上钩，并收集有关证明该行为违法的证据，即使用“警察圈套”取得的证据。
(二)对非法证据的认证及衡量
(1)严格规则。在司法实践运作中，笔者认为，对行政诉讼证据的司法审查应采取“规则之治”，限制法官对非法证据取舍的自由裁量。凡是属于规则确定的非法证据范围的，必须一律排除适用。非法证据排除规则实质是以法定证据形式规范证据审查的一项制度，换句话说，这是一种“法定证据规则”，而非“法自由心证”。
(2)价值衡量原则。法律的精神是主持正义和维护正义的，法律明确规定对证据须证明到“证据确凿”。笔者认为，法院在判案时既考虑到法律上的因素、实际的因素，还有其他方面的因素，最终要进行一定的推理，这里面就存在一个价值衡量过程。必须通过价值衡量的方法，来重新解释法律。完全按规则，披着规则的外衣去推理，比按价值衡量的方法去推理更加不合理、不可预测、任意和不确定。在一个理性的社会中有说服力的解释总要比生硬地引用条文好得多。
(3)其他例外规则。对于被告行政机关的取证方法或手段缺乏必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据，即对瑕疵证据如何认证的问题，笔者认为，这类证据属于非法证据，理应排除；但它与其他严重违反法定程序取得的非法证据毕竟不同。“法院对一些违法取证行为，即形式违法行为的制裁，也不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。”因此，对于瑕疵证据，应该给予被告行政机关程序补救或允许其重新取证的机会。在行政诉讼中允许补救与修复的瑕疵证据主要有：取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响，如未经相对人本人的核对并签名盖章的行政调查笔录、讯问笔录，有关单位出具的未加盖公章的证明文书等；获得当事人同意，也不影响第三人利益，可以消除形式瑕疵的证据；在紧急或特殊情况下，基于公共利益的需要，被告行政机关不得已采取违反法定程序收集到的证据。当然，在大多数情况下，这类证据无法进行事后重新补正或修改，此时，法官可根据行政诉讼非法证据排除的例外规则，直接承认其证据能力。
二、司法认知在行政诉讼认证中的适用
(一)司法认知的含义及表现形式
司法认知是指对众所周知或非常容易证实的某种事实无须正式的证明而且直接认定的情形。简言之，就是对无须加以证明的事实的直接认定。司法认知的范围，一般认为包括事实和法律。在事实方面，比较突出的问题是：无可争议的事实和可争议的事实。法院可以对明显的不可争议的事实采取司法认知，这是各国证据法学者的共识。对这些事实直接确认其真实性，一方面可以免除当事人的举证责任，避免当事人在这些事实上进行无聊的、琐碎的争议拖延诉讼；另一方面法院也可以借此合法地将这些事实列为定案的根据，防止其判决在上诉审程序中被撤销。
(二)司法认知在法律上的敢力
司法认知在证据法上有以下效力：一是无需举证即免除当事人的举证责任，这是司法认知的首要效力；二是凡法律规定必须认知的事项，当事人及其诉讼代理人可以请求认知，此为后者的请求认知权；三是对于一般常识性的事项，法院可予以认知；至于案件的特定当事人是否知道此种事项，或者是否具备此种常识，则属于推理范围，不是认知的范围；四是法院认知事实，可以构成对于证明其他事实的逻辑链条。这里需要明确的一个问题是，在一般情况下，采取司法认知时应当允许当事人反驳。司法认知的效力是最终取决于案件判决的效力，在案件判决生效之前，司法认知只具有形式上的证明力，并没有最终确定。司法认知并不意味着调查程序的完结，案件事实只能在作出裁决时才最终确定下来，司法认知没有最终确定案件事实真实性、结束调查程序的作用。为了保障司法认知的正确性，保护当事入知情权和质辩权，法院在采取司法认知之前和之后都应当给当事人提供反驳的机会。
(三)司法认知在行政诉讼中的应用
最高法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定》不是从当事人无须举证的角度进行规定，而是在第五部分“证据的审核认定”中作为法庭认定案件事实的一种特殊情况进行处理，即实际上采取的是司法认知的思路。与司法认知的一般原理一致，人民法院在行政诉讼中也只能对明显的并且没有合理争议的事实采取司法认知，行政诉讼中的司法认知事项分为两类，一类司法认知事项具有绝对的效力，法院应当确认其效力，当事人无法对其提出反驳。这主要包括：人民法院发生法律效力的裁决文书确认的事实，人民法院按照法定程序制作出的对物证或者现场的勘验笔录两种类型。另一类事项没有最终的效力，当事人有权提出反证，推翻其证明效力。这主要包括：经公证证明的法律行为、法律事实和文书；一方当事人提供的由有关国家机关、团体在其，职权范围内制作的公文书证；书证原件和与书证原件核对无误的复印件，照片、副本、节录本；物证原件和与物证原件核对无误的复制品、照片，录像；有其他证据印证并以合法手段取得，无疑点的视听资料和与视听资料核对无误的复制品。
’三、自由心证在行政诉讼认证过程中的适用
所谓自由心证，即废除算术计算法的法定证据规则，改由法官自由听证，自由衡量，不加法律上的限制，法国称为“自由证明或道德证明”。我国在确立自由心证的认证模式时，要求正确的心证要具备以下要件：一是须综合全案所有证据资料进行判断，不得断章取义；二是所有定案证据须经庭审质辩；三是推理判断不得违背科学定理、定律、法理和生活常理；四是判决必须说明理由，包括对证据采信及不予采信的依据；五是判决须具有可预测性，是根据法庭调查及法庭辩论可以预测的结果。
最高法院公布的(规定)第54条规定：法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这一原则在行政审判中的具体适用，主要体现在对证据的审查判断上。审查判断证据是指法官对获取的证据进行分析、研究、鉴别其真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证明力，进而形成内心确信即心证的过程。具体分以下几个方面：一是从证据的来源看，判断有关人员是否出于不良的动机，提供虚假证据；证人是否因各种原因提供了不详实的陈述等；二是从证据的内容上看，判断证据所反映的事实与待证的案件事实是否存在着客观的内在联系；三是从案内各种证据的联系上分析各种证据之间有什么样的联系(如原因上的联系，结果上的联系，条件上的联系，时间上的联系，空间上的联系等)，对于同一证据要前后进行比较分析；对于不同种类的证据也要分析各个证据所证明的事实是否一致；协调，它们之间是否存在矛盾；同时还应当把案件内所有证据与案件事实联系起来进行分析。另外，法官在行政诉讼案件中运用自由心证原则进行证据判断时，还应当注意概念要恰当，推理要符合逻辑思维，要遵守形式逻辑基本规律。尤其在行政诉讼的合法性审查中，很重要的内容是审查被告作出具体行政行为时认定的事实和它所依据的证据，这就是产生行政程序证据与行政诉讼证据的特殊关系。也就是说，行政诉讼审查证据的重点是行政机关在行政程序中已经作为依据的证据。
虽然我们强调在证据的审查判断上，自由心证应当贯穿始终，但其也应当受到限制。主要表现在以下几个方面：(1)法院对证据的自由判断应当符合客观性。一是法官对证据的取舍应当具有客观性，二是法官对证明力的衡量必须同时符合常理和逻辑规则，必须以人类的共同认识能力为基础。(2)设置认证公开程序，公开心证过程、心证理由和心证结果。认证中的心证公开其实就是司法过程中审查证据的所有程序都公开进行，从而使当事人通过程序正当性的认可建立起对于结果真实的信认。(3)改革裁判文书，详尽展示法官心证形式过程。“判决是法官道德过滤后的法律”。对证据资格和证明力的判断都需发挥法官的主观能动性，实行自由心证，这需要在裁判文书中体现和固定，把法官认证的依据和理由作为证据论述的重点，在文书中公开认证的理由，增强裁判文书的说理性。(4)完善法官选任制度，形成高素质的法官群体。自由心证主义赋予法官极大的衡量判断证据的自由，因而对法官的法理内涵、法律技巧、经验及智慧以及道德品行也相应地有着很高的要求。
作者：昃晶雯
