行政法学者则认为，行政合同是客观存在的，随着政府、行政机关职能的转变，尤其是现代行政执法理念发生了深刻变化，由过去“命令与服从”转变为“服务与合作”，随之行政管理手段亦发生了变化，行政合同这种管理方式、手段便应运而生。所谓行政合同，通说认为是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同具有行政性、合意性、法定性的法律特征，是一种特殊的具体行政行为 。行政合同的行政性是行政合同所独有的，是区别于民事合同的重要标志。所谓行政合同的行政性，是指行政合同的主体一方恒定为行政机关或法律法规授权的其他组织；行政合同的目的是行政主体实施行政管理，为了社会公共利益，而非为行政主体自身经济利益；行政主体对行政合同的履行亨有行政优益权，即对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和合同解除权 。
司法实务界对此虽有分歧，但对行政合同的客观存在以及其不同于一般民事合同的观点被实务界所接受。最高人民法院正在着手起草有关《行政合同案件审理若干问题的规定》，有的地方法院已经受理和审结了部分行政合同案件。这些都表明实务界对行政合同的认可。否认行政合同客观存在或者把行政合同作为一般民事合同对待，忽视行政合同与一般民事合同的区别，显然不符合实际情况，不利于及时公正审理这类案件。
区分民事合同与行政合同的意义在于，明确两者的各自救济途径，即民事合同纠纷，通过民事诉讼程序或仲裁程序解决；行政合同纠纷通过行政复议或行政诉讼途径解决。明确两者法律适用上不同，确保正确适用法律。即在审理行政合同纠纷案件时不能简单套用合同法的有关规定，要充分考虑行政性特征。如行政优益性原则。行政主体在特殊情况下可以单方解除行政合同。行政合同首先应当受到依法行政原则的束缚，行政机关不得通过协议方式扩大法定的活动空间。其次民法规则适用行政合同时应当满足两个条件：①行政法没有特别规定。行政合同作为行政手段，应当优先适用行政法规则，弃行政法于不顾，径行适用民法规则是不能允许的。②适用民法规则与相关行政法规范不相抵触。当然行政合同既然是一种合同，在满足上述两个条件的前提下，亦应当受合同法原则的规制 。
关于民事合同与行政合同的区分标准，在理论界实务界存在不同学说和观点，归纳起来主要有主体说、目的说、合同性质说等。所谓主体说，就是以合同一方当事人是否是行政机关主体身份出现的为划分标准。即合同一方当事人是以行政机关主体身份出现的，此合同便属行政合同。目的说，就是以签订合同是否是实现公共利益为目的为划分标准。即合同一方当事人签订合同目的是为了实现公共利益，此合同便属行政合同。合同性质说是以合同约定的权利义务及履行是否具有受公法调整的性质为标准，即具有公法性质的为行政合同。
笔者认为，上述观点从不同角度分析了行政合同与民事合同的区别标准，不无道理，但均有失偏颇。民事合同与行政合同的区别，主要体现在两个方面，一是合同内容是否受公法的调整约束；行政合同受公法调整、规范，即行政机关在对外签订行政合同时，必须在公法规定范围内，不得任意扩大协议空间。民事合同则不受此限，只要法律没有禁止性规定的，不违反社会公共利益，不违反公序良俗原则的，当事人均可通过合同约定；二是合同签订目的是否具有公益性特征。行政合同是以实现公共利益或公共管理为目的，而不是以实现行政机关自身利益为目的，如果是以实现行政机关自身民事权益为目的，如行政机关建设办公楼而与建筑商签订的建筑工程承包合同，则不是行政合同而是民事合同；民事合同则是以实现财产性民事权利义务的设立、变更、终止为目的。因此，合同目的公益性是区分行政合同与民事合同重要标准。
二、关于行政合同原告主体资格的问题。行政诉讼的特殊性决定行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或其他社会组织，行政主体恒定为被告，行政合同纠纷亦不例外。但行政合同纠纷的原告主体资格是否不同于一般行政争议案件。对此理论界、实务中存在不同的观点。
一种观点认为，因行政合同纠纷而提起行政诉讼的原告只能是行政合同的当事人，非行政合同当事人不具有原告主体资格，如甲公司与乙土地局签订土地出让合同，后其上级主管机关丙书面决定将甲公司在上述合同中的权利与义务转由丁公司承接，在乙土地局不履行该合同的情况下，丁公司就无权提起行政诉讼，只有甲公司才有权提起诉讼。理由是，丁公司不是行政合同的一方当事人，不享有行政合同上的请求权。行政合同在优先适用行政法规定前提下，要受民法规则的规制。甲公司的上级主管机关丙决定丁公司承接甲公司在土地出让合同中的权利义务，涉及合同权利义务的转让，而合同权利义务转让必须符合法律规定，行政合同亦应如此。《合同法》第88条规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。丙机关未经乙同意，决定转让合同约定的权利义务于丁公司有悖上述法律规定，丁公司据此不能取得合同约定属甲公司的权利。换言之丁公司不具有行政合同一方当事人的资格。既然丁公司无实体权利，皮之不存，毛焉附之，其起诉权显然是不具有的。至于不是协议方式转让合同权利义务于丁公司，而是由上级主管机关丙决定权利义务转让，是否受合同法规定约束？回答应是肯定的。既然是合同一方权利义务的转让，就必须符合转让法律规定，是合同当事人自己转让还是受外界影响转让，不是不适用合同法规定的法定事由。
另一种观点与上述观点截然相反，认为只要与行政合同有法律上利害关系的公民、法人、其他组织均有权提起行政诉讼，不囿于行政合同当事人这一范畴。理由是因行政合同纠纷提起的诉讼是行政诉讼之一种，对原告资格的确定要以行政诉讼法及司法解释为依据，不能限制当事人的诉权，至于是否是行政合同当事人，是实体处理问题，不能作为确定原告资格的事实依据。
笔者认为，对因行政合同纠纷提起的诉讼，考察是否具备行政诉讼原告主体资格，既要考虑行政诉讼特点，又要考虑是因行政合同而引起的纠纷，其不同与一般行政争议的特点。因行政合同纠纷提起的诉讼，原告只能是行政合同一方当事人。
首先，不是行政合同一方当事人，不具有行政合同上的请求权。既然无实体权利，当然也就不具有程序上权利。目前我国法律对行政合同尚无规定，审理行政合同案件通常是优先适用行政法律法规，在行政法律法规没有规定的情况下，适用民法规则。也就是说，行政合同适用民法规则的前提是不与行政法律、法规相冲突，不弃行政法律、法规的规定而不用。，合同法对合同作了专门规定，但对行政合同未作规定，在行政法对此也没有具体规定的情况下，应当适用合同法有关合同的基本原则、原理等一般性规定。合同具有相对性，即只能在特定的合同当事人之间产生效力。包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。主体相对性是指合同关系只能发生特定主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。第三人不能向合同当事人提出请求或提起诉讼。内容相对性即合同权利义务只能对合同当事人具有约束力。责任相对性是指违约责任只能发生在合同当事人之间。显然，按照合同相对性规则非行政合同当事人是无请求权或提起诉讼权利的。
其次，从我国行政诉讼法及最高法院司法解释看，对原告主体资格的规定较为宽泛，但因行政合同提起的诉讼，应考虑行政合同这种特殊具体行政行为有别于一般具体行政行为的特点。最近最高法院甘文博士就重新界定行政诉讼原告资格发表一篇题为《主张、权利和因果关系》的论文，提出行政诉讼的原告资格应具备三个条件，即起诉人有自已主张；当事人主张的权利受法律保护；当事人主张的权利与被诉具体行政行为之间具有因果关系。该文对当事人主张的权利与被诉具体行政行为之间具有因果关系，进行了专门论述，起诉人申请法院对行政行为进行司法审查，起诉人应当主张其权利受到侵害，而且这种侵害是由行政行为导致的。 该文廓清了认定行政诉讼原告主体资格的界线。笔者同意甘博士的观点，在我国现阶段，没有实行公益诉讼的情况下，行政诉讼原告资格不能宽泛无边，否则有悖诉讼经济原则，也不利于案件实体处理。非行政合同当事人与作为行政合同一方的行政主体之间显然是不具有法律上的因果关系的，故其无权提起行政诉讼。
三、关于起诉期限或诉讼时效的问题。起诉期限或诉讼时效直接涉及当事人权利遭到行政行为侵害后，能否请求法律救济实现其权利的问题，是行政审判实务中历来争议较大的一个问题，行政合同纠纷的起诉期限或诉讼时效由于法律、司法解释没有具体明确规定，争议显得更突出。
行政诉讼中的起诉期限，是指法律规定的当事人请求法院通过行政诉讼程序给予法律救济的最长时间限制。行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。这是我国法律对行政诉讼起诉期限的规定。依此规定，行政诉讼原告提起行政诉讼的起诉期限，必须是在应当知道具体行政行为之日起三个月内，逾期其诉权将得不到法律保护。由于该规定期限过短，且起算点不易把握，不利于行政相对人合法权益保护。为此，最高法院在1991年和2000年先后对起诉期限作出了司法解释，对起诉期限起算点作出了符合实际情况的规定，在《若干解释》中还引入了民法上的诉讼时效的法律制度，有利于行政相对人诉权保护。《若干解释》将起诉期限或诉讼时效分别几种情况进行了规定，一是行政机关作出具体行政行为时未告知诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。二是公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。《若干解释》有关起诉期限或诉讼时效的规定，是判断原告起诉是否超过起诉期限或诉讼时效的重要法律依据。在审查判断原告起诉是否超过起诉期限或诉讼时效，关键是要把握好上述规定中起诉期限或诉讼时效的起算点。对于行政机关作出具体行政行为时明确告知当事人提出行政诉讼期限的，自当事人接到行政机关行政决定书之日起开始计算起诉期限，在这种情形下，起算点是比较好把握的。行政机关在作出具体行政行为时，未告知当事人诉权或起诉期限的。起诉期限或诉讼时效的起算点分别为，知道或应当知道起诉期限或诉权的时间；知道或应当知道具体行政行为内容的时间。这里起诉期限或诉讼时效起算的时间确定均属法律推定。前一种情形在审判实践中较难把握，涉及相对人对具体行政行为可诉性认知问题，因此实务中多数情况是以相对人知道或应当知道具体行政行为内容时间来计算诉讼时效而不是计算起诉期限的。当事人不知道具体行政行为内容的，诉讼时效起算点为具体行政行为作出之日，涉及不动产为20年，动产的为5年。这里诉讼时效起算点较好把握，但要注意其不同与民法通则规定的诉讼时效制度，民法上的诉讼时效起算点是以民事权利遭到侵害之日起起算。而行政诉讼时效则是以具体行政行为作出之日起起算，这是其一；其二，民法超过诉讼时效丧失的是胜诉权，是判决驳回诉讼请求，而行政诉讼时效丧失的是起诉权，裁定驳回起诉。实务中当事人不知道具体行政行为内容的情形主要表现在：一是行政机关作出行政行为时，未向当事人送达行政决定书；二是行政机关作出的具体行政行为，涉及第三人而未将具体行政行为内容告知第三人，如房产机关颁发房产所有权证，与该房屋权属有利害关系的第三人并不知道颁证行为的具体内容。实务中推定当事人知道或应当知道具体行政行为内容的情形主要有：在民事诉讼或其他行政诉讼中涉及到影响当事人权利义务具体行政行为情形的；行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为时，法院告知当事人具体行政行为内容的情形；行政机关虽未向当事人送达行政决定书，但当事人参加了行政行为作出的整个过程的情形，如政府以会议纪要形式处置当事人财产，利害关系人参加了会议的等。
行政合同的诉讼时效，应当借鉴民事合同诉讼时效的规定。分为有效行政合同诉讼时效，无效行政合同诉讼时效。行政合同当事人主张行政合同无效的，可随时主张不受诉讼时效限制。有效行政合同分为约定或未约定最后履行期限的两种情形，在诉讼时效计算上起算时间不同。约定了最后履行期限的，期限届满之次日，开始计算诉讼时效，期限为2年。未约定最后履行期限的，行政合同当事人可随时主张权利，诉讼时效从主张之日起计算2年诉讼时效。
四、关于违约赔偿责任性质的问题。这里主要是研究行政主体违约赔偿责任的性质。行政主体未按行政合同履行义务，且合同已无法实际履行构成违约的，应当承担违约赔偿责任，这是毫无疑问的。问题的关键在于承担责任性质及损害范围的认定上。
持民事合同的观点认为，被告应承担的是一种民事责任，赔偿范围包括原告的实际经济损失，以及合同预期可得利益的损失。
持行政合同的观点认为，被告应承担的是一种行政赔偿责任，属国家赔偿责任之一种。因此在赔偿范围上以原告实际经济损失为限。笔者同意此种观点。
所谓行政赔偿，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其他组织的合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿 。行政赔偿的构成要件是：1、必须是行政机关及工作人员行使与职权有关的行为；2、必须是行政机关的违法行为；3、行政机关违法行政行为与受害人的损失存在法律上因果关系；4、受害人的损害事实已经发生。关于行政赔偿的归责原则，理论上有三种学说和观点，一是过错责任原则论，即以行政机关及工作人员在行使职权时，主观上有无过错（包括过失和故意）为标准，有过错造成受害人损失的，才承担国家赔偿责任；反之则不承担责任。二是无过失责任原则论，即不以行政机关及其工作人员主观有无过错为标准，只以结果论，即只要行政机关及其工作人员行使职权侵犯了受害人合法权益的，就要承担国家赔偿责任。三是违法责任原则论，是以行政机关及工作人员是否违法行使职权为标准，即行为论，行政行为违法则要承担国家赔偿责任，反之则不承担国家赔偿责任。我国国家赔偿法采纳违法责任原则观点 。规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯了公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得国家赔偿的权利。这里所指的“违法”应作广义理解，不是仅指违反行政法律及法规。包括国家基本法律（如民法通则、合同法）、行政法规，国务院部委规章，地方法规及地方规章。值得注意的是，在适用本条规定时，要审查受害人对损害事实发生有无过错，损害是由于受害人自身原因造成的，行政机关不承担赔偿责任。
行政机关违反行政合同义务的行为从广义上讲也是一种行政违法行为。行政合同一经签订，对行政机关就有拘束力，不履行合同义务，其行为就构成违法。当然行政违约行为与行政侵权行为之间存在一些区别，前者是以行政合同关系存在为基础；后者则是以行使职权存在违法性为基础；前者侵害的对象是行政合同产生的债权；后者侵害的对象是物权、人身权等绝对权。前者对违约赔偿范围可以事先约定，后者则是事后确定赔偿范围等。但不论是行政侵权违法行为，还是行政违约行为，在赔偿损害的范围上，均应以受害人实际经济损失为限。这一点是不同于民事违约赔偿责任范围的。
作者：叶伟平
