一、具有强制执行效力的公证债权文书不可径行诉讼的对象

  　　有观点认为，不可径行提起诉讼的对象应当仅限于公证债权文书，而不包括执行证书。在我国通过公证机构签发执行证书的形式对公证债权文书的履行情况加以确定的情况下，如果当事人对执行证书所确定的内容有所争执的，应当可以通过径行提起诉讼的途径加以确认。笔者以为不然，这是因为：其一，在不可径行提起诉讼的对象仅为公证债权文书而不包括执行证书的情况下，只要债务人主张对公证债权文书本身并不争执但对履行情况存有争执便可径行提起诉讼，则会滋生债务人恣意提起对履行情况有异议的诉讼以达到延缓执行的目的，这势必与公证债权文书在债务人不履行的情况下可径予强制执行的立法旨趣相背离。其二，公证债权文书是在公证机构的公证下作出的，当事人对之可能产生的争执远较未在公证机构见证下就履行情况所产生的争执为少，尤其在社会诚信体系尚未健全的情况下债务人恶意通过对履行情况表示异议并径行提起诉讼，借以达到拖延时间、逃废债务目的的可能性极大。

  　　还有观点认为，不可径行提起诉讼的对象应当是执行证书而非公证债权文书。实践中还可能存在债权人如银行等金融机构未能按约如期放贷而致使借款人利益受损的问题，在此情形下如果禁止借款人径行提起诉讼予以追究不利于借款人权益的保护，也不能有效惩处金融机构的违约行为。笔者认为不妥，这是因为：其一，该观点明显与法释〔2008〕17号批复所规定的内容相悖，可以说仅从文义上来看该批复禁止债权人或者债务人在任何情形下就公证债权文书所产生的争议直接向人民法院提起民事诉讼，签发执行证书并不是禁止径行提起诉讼的前提条件，未签发执行证书也不是禁止径行提起诉讼的例外。其二，就实践中可能存在的银行等金融机构未能按约如期放贷而致使借款人利益受损的问题，在禁止借款人径行提起诉讼的情况下，借款人依据违约责任条款也可以作为债权人就金融机构所应承担的违约责任向公证机构申请签发执行证书后申请执行，同样能够起到保护权益和惩戒违约的效果。易言之，公证债权文书的债权人和债务人并不是一成不变的，依据债权文书享有权利的人即为债权人，负有义务的人即为债务人，在一定情形下还可能互为债权人和债务人，此际由谁申请签发执行证书则应当在债权债务抵销后视何方享有权利、何方负有义务而定。

  　　笔者认为，为了贯彻公证债权文书的制度价值，不应当将公证债权文书与执行证书割裂开来，不可径行提起诉讼的对象应当不仅包括公证债权文书本身，而且还包括执行证书。民事诉讼法和公证法关于公证债权文书的制度中并没有规定执行证书，执行证书是《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》所创设出来的，其创设目的是为了记载执行标的。公证债权文书所具有的可以直接申请强制执行的效力完全源于债务人在公证时所作出的在不履行义务或者不完全履行义务时愿意接受依法强制执行的承诺，概与执行证书无涉。从这个意义上说，关于执行证书所记载的执行标的完全可以由执行法院经审查后确认而不是必须由不具有强制调查权力的公证机构予以审查确认，当事人对执行法院经审查后确认的执行标的有异议的再通过诉讼程序加以确定。也就是说，在公证债权文书制度中不应采用执行证书制度，倘若此不可径行提起诉讼的对象只能是公证债权文书本身。但另一方面，既然现行制度作出了申请强制执行前需要公证机构出具执行证书的安排，那么为了彻底贯彻公证债权文书制度的立法宗旨，不可径行提起诉讼的对象应当既包括公证债权文书也包括执行证书。

  　　二、可否因执行证书确有错误裁定不予执行具有强制执行效力的公证债权文书

  　　将不可径行提起诉讼的对象界定为公证债权文书和执行证书时需要考虑的另一个问题是，当执行证书出现错误时应当如何予以救济。民事诉讼法第二百四十一条和公证法第三十七条关于裁定公证债权文书不予执行的适用条件都规定的是公证债权文书确有错误，并不包括执行证书确有错误的情形。当执行证书确有错误时如何处理，可否因执行证书确有错误而裁定不予执行公证债权文书，现行法律未作规定。当然，由于执行证书制度并不是法律关于公证债权文书制度的组成部分，法律自然不会也不可能将因执行证书确有错误规定为裁定不予执行公证债权文书的法定情形之一。对此，笔者认为，在我国现行制度下，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，执行证书作为公证债权文书所确定的债权人得以申请强制执行的必备文件，在人民法院没有相应程序以确认公证债权文书的执行标的且被执行人异议之诉制度尚未建立的情况下，当执行证书确有错误而公证债权文书并未错误时，人民法院也应当对公证债权文书裁定不予执行，由此产生的争议当事人可以通过另行提起诉讼的方式加以解决。

  　　三、具有强制执行效力的公证债权文书不可径行诉讼的例外

  　　第一，公证机构因各种原因未签发执行证书。

  　　执行证书是公证债权文书得以强制执行的必备文件，未取得执行证书债权人便无法向人民法院申请强制执行，人民法院也无从裁定不予执行。在此情形下如果仍禁止当事人和相关利害关系人径行提起诉讼显然使得已经产生的纠纷无从解决。就公证机构未能签发执行证书的原因来看，主要有三种可能：其一，债权人申请签发执行证书超出了期限。《公证程序规则》第五十五条第一款规定，执行证书应当在法律规定的执行期限内出具，因此债权人申请执行证书时超出法律规定的执行期限的，公证机构便有权拒绝签发执行证书。然而就诉讼而言，即便债权人的诉讼请求已经罹于诉讼时效，人民法院仍应受理，更何况《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定有些债权请求权还不适用诉讼时效，当事人未提出诉讼时效抗辩时人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，超出了法律规定的执行期限并不导致当事人和有关利害关系人诉权和实体权利的丧失，当事人和有关利害关系人理应享有提起诉讼予以救济的权利；其二，公证机构认为债权人申请签发执行证书的条件尚未成就。如附条件或者互负对待给付义务的公证债权文书，债权人申请签发执行证书是需要满足一定的条件或者履行一定的义务的。在债权人认为其行使债权的条件已经成就而公证机构认为尚未成就的情况下，公证机构便可能拒绝签发执行证书；其三，因公证机构的各种过错而未能签发执行证书。总之，对于公证机构不予签发执行证书的，在当事人提供证据证明其申请签发执行证书而未获准允的情况下，人民法院对之直接提起的诉讼应当受理。

  　　第二，债权人申请签发执行证书获得准允，但其认为执行证书有误而申请公证机构更正时却未获准允。

  　　在此情形下，一定要求债权人持其视为有误的执行证书申请强制执行并在执行程序中再申请人民法院裁定不予执行似有违常理。考虑到债权人在业已取得执行证书的情况下恶意另行提起诉讼的可能性极低，应当允许其直接通过提起诉讼的方式对产生的权利义务争议予以确定而非必须在裁定不予执行后方可提起诉讼。

  　　第三，有关利害关系人认为公证债权文书侵犯其合法权益。

  　　之所以禁止当事人就公证债权文书所产生的争议直接向人民法院提起诉讼，就债务人而言，主要是因为其在办理公证债权文书时已承诺在不履行或者不完全履行义务时愿意接受依法强制执行，据此债务人便不得违反其承诺而径行提起诉讼。就债权人而言，虽然申请签发执行证书以强制债务人履行义务系其权利，依据处分原则其可以放弃申请签发执行证书的权利或者签发执行证书后放弃申请执行的权利，但如其放弃权利后径行提起诉讼必将增加成本、耗费时间，债务人也必然会因之而承担不利益，在债权人可径行申请强制执行的情况下，应当禁止其径行提起诉讼。就与公证事项有利害关系的第三人而言，其并不是公证债权文书的当事人，既无从享有直接申请强制执行的权利，也不应负有不得径行提起诉讼的义务，在认为公证债权文书侵犯其合法权益时，自可通过径行提起诉讼的方式予以救济。

上海市高级人民法院：金殿军