【内容摘要】违宪审查制度首先产生在美国，并对欧美和世界其他国家产生了极大的影响，意大利亦不例外。但在美国，该制度有着特殊的历史、文化背景，而意大利则无该制度出现的土壤。意大利在战后移植、继受违宪审查制的历程中，经历了异质移植中异质体排异所引发的阵痛，最终形成之违宪审查制度，较移植母体而言颇具特色。同时，该种移植的结果——现行意大利违宪审查制度，亦反映出些许异质移植的共同规律 。
  【关键词】违宪审查意大利法律文化异质移植
  违宪审查（Judicial Review），又称司法审查，是指国家司法机关（普通法院或宪法法院）适用司法程序裁决法律和行政行为是否同宪法相抵触的一种制度。 该制度首先出现在美国，1803年，在马伯里诉麦迪逊案的判决中，美国最高法院首席大法官马歇尔宣布：违宪的法律不是法律，阐明法律的意义是法官职权，美国司法机关审查立法的违宪审查制度由此产生，并对欧美和世界其他国家产生了极大的影响，尤其是欧洲大陆的成文法国家，在第二次世界大战后，亦纷纷抛弃传统成见，仿效美国建立了违宪审查制度，意大利亦不例外。然而，违宪审查制度首先产生于美国，有着特殊的历史、文化背景，简言之，美国宪法至上原则基础上的三权分立理论，是该制度得以产生的基础。而欧洲大陆各国，包括意大利，在传统之议会主权及议会至上理念影响下，实无违宪审查制度出现的土壤。因而，意大利在战后移植、继受违宪审查制的历程中，经历了异质移植中异质体排异所引发的阵痛，最终形成之违宪审查制度，较移植母体而言颇具特色。同时，该种移植的结果——现行意大利违宪审查制度，亦反映出些许异质移植的共同规律 。本文笔者试图从异质移植的角度考察意大利违宪审查制度之特点，期能为法律移植理论的发展提供有助益之实证分析。
  一、意、美宪政法律文化之异质性
  早在美国独立前，欧洲大陆的启蒙运动浪潮已波及北美大陆，对于日后美国宪政思想的发展产生了极大的影响。其中，尤以洛克的国民主权原理和孟德斯鸠的三权分立学说之影响最为重要，亦为美国违宪审查制度的形成提供了理论基础。
  洛克的国民主权原理，在美国被演绎为：国家权力来源于国民，应当受国民之直接统制。而国民权力的真正行使者，乃为宪法制度。因此，美国从建国父祖们开始，就牢牢地确认宪法的效力直接来源于国民，宪法是自然权、自然正义予以实体规范化的根本法，可以限制包括立法权在内的任何权力。 立基于上述自然正义的“高级法”背景 ，美国宪法从其制定伊始，即始终处于美国政治架构的最高位阶之上。正如美国学者所指出的，宗教改革以天经地义的《圣经》取代了一贯正确的教皇；而美国革命用一纸文件的统治取代了国王的统治。 而违宪审查制度，是当国民个人权利受到实在立法侵害时诉诸于“高级法”以求保护的最终途径。另一方面，美国又以严格的三权分立理论为立宪制度的基础，行政、立法及司法三种权力，都以宪法为基础，由其产生，并受其节制的同处于同一个位阶层次上，地位平等，相互独立，同位制衡。而法院被认为是最适合于行使违宪审查权的机关。正如联邦党人们所言：“解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。” 上述思想意识的形成，为司法机构行使司法权对国会立法权予以限制的违宪审查制度的形成奠定了基础。
  反观意大利，一如其他欧洲大陆国家，历史上长期受到封建专制主义的统治，启蒙思想（其中包括立宪主义思想）的影响，一直到拿破仑征服意大利诸多小国后才开始形成，随着法国革命和法典一并传入。但是，欧陆的立宪主义思想，对于违宪审查制度的形成并不能提供任何帮助，反而是起到了抑制作用。长久以来，违宪审查制度一直没能在欧洲建立起来，或者是因为基本原则方面的原因，以如与议会至上不合，或者是技术上的原因，即认为授权法院搞这种审查不可接受。 诚然，在深受封建专制主义之苦的欧洲，启蒙思想运动的根本目的，在于运用各种自然法学说，以达到有效反对专制的目的。类似于卢梭的人民主权、议会至上、立法权优越的思想在当时的欧洲大陆颇具号召力。而一旦经过革命达到推翻封建制度的目的后，上述启蒙思想亦即成为立宪主义的基础。因此，在民主的共和国中，立法权优越于其他各种权力的思想被导入宪法之中，在此一形势下，任何主张对议会所制定之法律加以审查的观点都是令人难以接受的，这也成为阻碍欧洲大陆违宪审查制度建立之最大阻碍。另一方面，法院在革命前和革命时期所扮演的不光彩角色，亦为违宪审查制度受到排斥的主要原因。 在整个欧陆，受法国革命思想的影响，对于社会变革过程中形象不佳之法院及法官，均极为抗拒和排斥。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所指出的，应当只向法官们提供一个目标，一个事实、一个单一的事实，让他们只须决定应该定罪、无罪或是延期判决，而不得介入其他事务。 在上述两种思想作用下，违宪审查制度在欧洲根本无法生根落户，意大利亦不例外，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”
  从上述对比中不难发现，美国宪政法律传统中之宪法至上、权力分立制衡理论是其违宪审查制度得以形成之根本原因。而欧洲大陆，由于民主宪政发展历史进程之不同，造成宪政传统上的议会至上观念，成为排斥违宪审查制的思想根源。意大利深受法国革命理念的影响，与美国宪政法文化存在着异质性，违宪审查制度亦无产生之可能。1848年，意大利受法国入侵带来的革命冲击，撒丁王国制定宪法，规定议会代表人民行使立法权，而行政及司法机关则须从属于议会制定的法律。 该宪法在1861年意大利统一后即成为意大利宪法。于是在意大利，人民选出之代表，为个人自由与权利所制定的议会法律，成为最高位阶之法律，同时规制政府和法院的活动，法院行使违宪审查权的可能性被彻底抹杀。
  二、战后违宪审查制度之移植
  在第二次世界大战前后，意大利遭受法西斯及墨索里尼纳粹政权的蹂躏，意大利民众在这一集权主义国家体制下，饱尝人类空前的浩劫。当1942年意大利人在盟军帮助下推翻法西斯政权后，痛定思痛，开始分析检讨法西斯独裁政权得以形成的原因，以期在民主宪政体制重建时，作为重要的鉴镜。其结果是，正如狄杰等学者所分析的，意大利人彻悟了“立法机关至上”之教条，被做了实证主义的虚无主义的运作，是走上独裁专制之悲剧宿命之症结所在；为了除旧布新、寻求具体有效之实施民主宪政之方法，他们认为单是制定蕴含重建“民主形态政府”之宪法，尚不足够，更须制定违宪审查之宪法条款，才能借某种方式之宪法裁判，来审查立法行为是否违宪。
  上述思想之确立，特别是普通法院对立法的司法审查，曾经在意大利讨论过很长时间，并且在建立起宪法法院之前曾采纳过一段时间的美国模式作为试验。该试验是以最高法院1947年7月28日的判决开始的，即使是当1948年宪法规定建立宪法法院之后，由于议会中基督教民主党之惰性和犹豫，以及在选任宪法法官问题上，政党间意见尖锐对立难以妥协，这一模式的试验最终才以1956年宪法法院的建立而终结。这一阶段可视为意大利违宪审查移植的第一阶段。但是，这一阶段的试验不能说是成功的，就像卡佩莱蒂和科恩强调的那样：第一阶段——从1948年到1956年——主要问题仍是那些不能适应新的法律和司法概念的人员的强烈抵制。普通难得“职业”法官，特别是最高上诉法院和其他上诉法院的老年法官，在贯彻执行高度纲领化的进步主义的宪法时干得极为糟糕，因此强烈反对对反社会的或独裁主义的立法进行分类。
  然而，在制宪会议制定意大利宪法时，支持凯尔森模式 的人占了上风，并在于1948年实施的意大利宪法第6章中明确规定了宪法法院制度。宪法法院，作为独立于传统三权（包括普通立法权）之外的机构，其基本功能在于对议会立法的司法审查。宪法法院是由宪法规定成立的检查立法权的机构，因为立法权必须服从于宪法原则。在严格的适用权力分立原理下，把司法审查权授予普通司法机关是不恰当的，唯有将其赋予宪法法院，由其享有专属管辖权。 但是，如上所述，意大利宪法法院真正行使违宪审查权已是1956年以后的事情。
  上述美国违宪审查模式在意大利的遭遇，毋宁说是一种异质移植所必然遭受的排斥阵痛。如前所述，美国违宪审查权是建立在其特殊宪政法律背景下的，而如若无视其与意大利的区别，不加任何变动即加以引进违宪审查制度，最后之失败命运亦在所难免。正如卡尔纳森所言：企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式……是不可能的，违宪审查必须依据每一种宪法各自的特点来组织。 惟有在尊重意大利传统法律文化的前提下，对原产于美国之违宪审查加以适当之变通，方能获得良好之移植效果。
  三、意大利现行违宪审查制度——异质嫁接之结果分析
  意大利在第一次移植失败后听从了卡尔森上述智慧的告戒，开始探索符合自身特色环境和需要的制度。而现行意大利违宪审查制度亦体现了这一特点，从相异法律传统的美国被引入了意大利，并最终形成自身的特点。
  （一）违宪审查之机关
  意大利宪法中明文规定了宪法法院制度。一般认为，违宪审查机关有两种模式，即集中型与非集中型，亦即美国赋予其一国内全部司法审判机关均等之司法审查权，称为非集中型；而大陆法系则为集中型，亦即只限于特别成立之专门宪法法院才有行使司法审查的权力。上述意大利之宪法法院，即为集中型。然，源起于美国的非集中型模式，移植于意大利后变为集中型模式，体现出在异质移植中被移植物的嫁接过程之重要性。
  美国之非集中型司法审查制度建立的前提是其普通法上的遵循先例的原则，在此原则下，各级司法机关均可以在适用具体案件过程中对涉及之法律合宪性问题进行审查，而后对其他相关法院形成拘束力而获得对世之效力，无须立法机关加以确认。而这一制度在意大利显然难以适用。因为，意大利为传统大陆法系思想影响下，法院在审判案件过程中的角色定位，仅仅在于适用实证法而无造法之功能，虽然可以授权其审查个案中适用之法律合宪性问题，但结果仅仅对于该案产生拘束力而无法波及其他相关案件，最终导致的结果为同一法律在不同案件中，其合宪性问题受到不同的判决，使整个司法体系陷于无序状态。基于此，意大利在移植美国模式时，为解决非集中型违宪审查制度相对于大陆法系的意大利的弊端，建立了类似于美国最高法院职能的审查机构，亦即专一的宪法法院，使其对法律合宪性所做出的判决，具有一般的拘束力，以避免上述状况出现。
  因此，意大利宪法法院的设置和职能，与美国可谓大相径庭。根据意大利宪法，其宪法法院由15名法官组成，其中三分之一由共和国总统任命，三分之一由议会在联席会议上任命，三分之一由最高普通司法机关和最高行政司法机关任命。宪法法院的成员须从普通法院的法官（包括已退休）中，从大学常任法学教授或具有20年以上工作经历的律师中选出，任期9年。从宪法法院的人员组成上亦可看出，其具有的司法和立法机关的双重特征，同时亦反映出意大利宪法法院同时具有的保障基本人权和解决政府机构间及政府和地方政府间冲突的双重目的。
  （二）司法审查之程序方面
  首先，在意大利，宪法法院可得审查之案件范围超出了美国型违宪审查制度。意大利宪法第134条规定，该机构的管辖权及于下列三个方面：审理国家与各区的法律及具有法律效力的法令是否符合宪法的争议案；审理国家各权力机关之间、国家与区之间以及各区之间的权限争议案；审理根据宪法的规定对共和国总统和各部部长的控告案。
  而在司法审查的程序方面，有直接审查和间接审查两种。直接审查是指联邦政府就州立法的合宪性问题或联邦政府就联邦或其他州立法的合宪性问题脱离于具体争议案件之外直接向宪法法院提出违宪审查申请。 这一审查的性质并非直接移植于美国模式，因为美国违宪审查仅就具体案件之争议问题进行审查，其目的和功能亦非法律性质，而具有政治目的与功能，其根本目的乃在于整个国家之宪法秩序之稳定，由于该种审查游离于具体案件争议之外，故而对于公民人权保障则无直接之利害关系。正如有学者所言：意大利宪法法院确是扮演了公共政策之批准者角色，所以在意大利政治制度之内，乃能逐渐遂行其重要之正当化功能，可见意大利司法审查毕竟是以提供宪法秩序为主，而以保障私权为副的。
  诚然，从上述直接审查的角度看，意大利宪法法院设置的着眼点毋宁在于保障宪法秩序的稳定，这是其与美国宪法法院的最大区别之处，亦体现了移植过程中植体和受体之间的区别，反映出异质移植的特色。但是，由于违宪审查制度之源流在美国，意大利尽管在异质移植背景下显示出了特殊性，但对于美国制度保障公民基本人权的实质内涵亦不能全然不顾，因此，意大利违宪审查的间接审查制度即是对美国特色的接受。
  除直接审查之外，间接审查亦是意大利违宪审查的基本方式。当某种法律的合宪性问题在任何普通法院或行政法院具体审理案件过程中出现时，法官可以把争议提交宪法法院裁决并停止案件的审理。并且，合宪性争议可以由诉讼双方任何一方提出或法院基于职权自行提出。另外，原审法院必须表明，合宪性问题的解决对于原初审判程序中实体权利的界定是必须的和具有重要意义的，并且是有根据的。 从上述规定中可以看出，意大利充分继受了美国模式，对于具体案件中的违宪问题之审查亦具有保留权，除着眼于宪法秩序的维护外，对公民个体权利的保障亦相当重视。
  （三）违宪审查之宪法效果
  意大利违宪审查的结果有两个方面，一为“接受裁定”，即宪法法院在审查之后宣布被提起诉讼的法律全部或部分违宪，并从法令册中删除；二为“否认裁定”，亦即拒绝承认被审查法律违宪的裁定。但是这并不意味着法院确认了该法律的效力，而是拒绝承认对该法律提起的合宪性审查的依据和理由。 只有出现前一种情况时，宪法法院的决定才有广泛效应并撤消违背宪法精神的法律的有效性。被宣告违宪的法律从裁定公布第二日起失效。
  如上所述，意大利违宪审查制度的本质，在于维护宪法秩序、间接的兼顾保障个人权利，违宪审查不必以个人之具体民刑诉讼案件的提起为前提，因此，宪法法院对某特定法律作成违宪无效判决，因判决与诉讼当事人无特别的关联性，因此不仅对该具体案件当事人有个别效力，而且对日后同一情形之第三人，亦有一般效力，亦即宪法法院的判决因有对世效力，可产生废弃违宪法令的效果，使该当法令对所有国民及法律关系，均为无效。这种现象，显示出违宪审查之异质移植的特征和问题的所在。因为违宪审查制度之起源地美国，在本质上以具体案件的审理为进行违宪审查的前提，并在英美法系“遵循先例”原则的保证下，使该判决获得对世的普遍效力。而作为受植体的意大利，在传统大陆法系法律传统下，判例并不被认为是法的一种渊源，而为使违宪判决获得一般对世效力，惟有对美国模式采取变通的方式，由宪法规定，宪法法院所做出宣布法律违宪的判决，对全体国民失去效力。
  另一方面，关于违宪审查判决之溯及力问题，意大利的规定亦体现出法律移植的特点。众所周知，由于美国认为宪法是位于其他法律之上的“上位法”，因此，违反其基本精神的法律应当自通过之日起自始无效，法院的审查结果只是对这种无效的确认。而在欧洲大陆，特别是最早产生宪法法院的奥地利，立足于对法律理论的、抽象的一般审理，为追求理论的一致性，只承认违宪判决是一种“形成性判决”，亦即认为该判决是对原已有效的法律的效力的一种取消，只对将来发生效力，不能溯及即往。但是，这一理论必然会带来某种程度的混乱，对于受违宪法律侵害的权利人来说，其固然可以请求宪法法院审查该法律，但是却得不到任何经济或精神上的救济，因为即使法院宣告该法律无效，在此之前根据该法律而作出之行为并不因为其被宣告无效而失效。这对违宪审查之“维持宪法秩序”机能已难自圆其说，对于“保障个人权利”更为无所适从。而意大利则融合了两大法系的观点，认为只要法律有违宪之事实，不等宪法法院以有约束力的判决严肃宣告，应“当然无效”。而在具体实践中，意大利又对此一规定加以变通，根据违宪法律之性质不同，区别适用溯及力。涉及刑事案件的违宪法律，被认为无效判决溯及即往的无效；相反地，在民事案件中，违宪法律则不能溯及的无效。
  四、收笔之言
  在行将结束本文之前，笔者试图对上述内容之叙述从异质法律移植角度加以一般总结，其能窥出些许法律移植基本规律。众所周知，对于法律移植之可能性，国内学界已无争议，而问题在于移植之效果方面。从上述意大利违宪审查制度的发展状况分析，法律移植成功的可能，在于移植母体与移植体两者之间的融合程度。在异质移植的情况下，惟有在保持母体之基本原则与精神之情形下，做适当之变通，方能成功，这亦为普适之基本规律，期能为学者及立法者之注意。笔者以为足矣。
  《北京大学法学百科全书》（宪法学、行政法学卷），北京大学出版社1999年版，第432页。
  李鸿禧著：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第41页。
  宪法的“高级法”背景，是指自然法层面上对一切人定法具有检验功能的一种思想意识。在西方学者看来，它是解释宪法至上性形成的权威学说。参见朱福惠著：《宪法至上——法治之本》，法律出版社2000年版，第58页。
   [美]]爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第1页。
  汉米尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1984年版，第392页。
  路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第30页。
  例如，在法国大革命爆发之前，法院常常滥用司法权力帮助君主抵制三级会议，并将齐管辖官职视为自己的一种财产权及不动产，利用职权以寻求财富。因此，在法国人的心目中，法院及法官是抑制民主共和的帮凶，人民毋宁要排斥法院而信赖自己所选出之议会，使得司法机关依据根本法而审查排拒议会立法的违宪审查思想，无法见容于法国。
  孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆，
  转引自许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第84页。
  李鸿禧著：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第204页。
  李鸿禧著：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第228页。
  路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第35页。
  凯尔森，奥地利著名的宪法学家，其在第一次世界大战后，极力主张大陆法系国家借鉴美国违宪审查制度，并对1920年奥地利宪法中宪法法院的建立做出过极大的理论贡献。因此，学界将欧洲大陆宪法法院型违宪审查制度亦称为“凯尔森模式”的违宪审查。
  G·L·Certoma :〈The Italian Legal System 〉,London Butterworths 1985,p155.
  转引自路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第45页。
  G·L·Certoma :〈The Italian Legal System 〉,London Butterworths 1985,p155.
  G·L·Certoma :〈The Italian Legal System 〉,London Butterworths 1985,p157.
  李鸿禧著：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第251页。
  G·L·Certoma :〈The Italian Legal System 〉,London Butterworths 1985,p156.
  G·L·Certoma :〈The Italian Legal System 〉,London Butterworths 1985,p157.
  李鸿禧著：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第268页。 
   
   
  
任超