【摘要】刑法所保护的是最重要的利益，刑罚所剥夺的通常也是很重要的人类利益，如生命和自由，这种保护和剥夺必须建立在群体的广泛共识之上，否则便缺乏执行的根据和目的，执行也将变得软弱无力。那么国际社会如何获得这种有保障的执行依据和权力呢？答案是人民让渡权力。所有的人，作为自然存在和社会存在的人，因为生存的需要，基于自身或群体生存权的切实保障的需要，共同“拟订”国际性质的契约，让渡个人的一部分私权利，构架位于国家政权之上更为广泛的全人类共同拟制的世界权力，来保障人作为人所要求的最低道德标准和情感标准。这便是国际刑事管辖权的来源和理论依据。
【关键词】生存权；让渡；国际；刑事管辖
【写作年份】2009年

【正文】
     　　最近发生的达尔富尔危机引起了国际社会的广泛关注，同时引发了激烈的争论。争论的焦点不在于此种地区行为是否构成犯罪以及是否应得到制裁，而在于国际刑事法院是否有权动用刑罚权代表国际社会实施这一制裁。其实此类争议可以一直追溯到前南军事法庭对前南总统及其他刑事被告的审判和执行。所有的争议其实可以归结为一点，即在没有一个位于国家之上的国际法主体这样的国际大背景下，是否可以存在一种代表国际社会追究国家、组织甚至个人的刑事责任的组织和机构，其存在是否与国家主权相冲突和背离，是否有坚实的理论依据和迫切的实践需要。   　　要弄清这个问题，笔者认为应先从生存权说起。   　　从法理上说，生存权可以有两种界定。一种认为，“生存权是个人生命安全及生存条件获得基本保障的权利” [1]，属于基本人权的范畴。这种观点阐述将生存权基本等同于生命权，把生存权理解为个人的生存权利。另一种认为，生存权是一个民族或群体的生存保障权利，属于集体人权的范畴，因而也越出了一国国内法的体系，成为国际人权保障的重要构架。本文主要从后一种界定上来阐述。   　　自古以来，各国无不承认生存权，虽然在保障的方式和程度上各不相同。但直到二战以前，这种生存权仍是个人意义上的生存权利。经历二次世界大战的血雨腥风，人类开始认识到保障集体生存权的重要性。二战之后通过的各种宣言和公约都无一例外的将保护集体生存权列为重中之重，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》等。这种趋势充分说明了集体生存权的保护得到了国际社会日益广泛和密切的关注且逐渐上升至国际法层面通过法律规制予以保障。   　　生存权是一项综合性人权，大致包括一下内容：   　　第一，体面地存的权利，即生命权和尊严权。“生命权是生存权的自然形式，而尊严权是人作为一个与其他人平等的主体生存的权利。” [2]生命和尊严是生存的应有之义，是生存的最基本构件和要求。没有生命，个人的生存即无一个物质的衣钵，集体的生存更无从谈起；没有尊严，人即不为人，仅有自然地存在方式，却无社会群体中的基本尊重，仍然无可实现现代意义上的生存。   　　第二，获得必要生活资料的权利，即享有维持一定生活水准的权利，包括获得食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务的权利。“这项权利实质上就是最低限度的生活保障和财产权利，” [3]是生命和尊严的保证和延伸。   　　第三，享有劳动并获得报酬的权利。劳动及获得报酬的权利在人类社会，尤其是社会主义社会中不可替代，劳动创造生存所必需的物质财富，同时为必不可少的精神财富的创造奠定了物质前提和时间基础，因而是个人、集体乃至人类生存的重要保障，是生存权的重要组成部分。   　　第四，提高生存质量的权利，即发展的权利。生存和发展既是同一事物两个紧密衔接的阶段，也是同一运动方式的两种不同状态。发展建立在生存的基础上，发展是生存着的发展，是生存的保证和目的；生存则是为了更好的发展，以静态的完善和依托促成动态的连续和延展，最终实现更好的更全面的生存。   　　以上四个方面便是生存权的完整内容，生命和尊严是生存的形式，必要生活资料是基本的保障，劳动并获得报酬是生存的方式和途径，发展则与生存相伴，相辅相成。四个方面前后衔接，逐层递进，构成了多角度多层次的生存权的完整描述，为我们追求生存权保护生存权提供了基本的模式和理论依据。同时，我们不难发现，所谓生存权就是一切关乎人的集体存在的权利的融合，是人类群体追求和获得其它的权利的根本前提。没有生存权，其它一切权利均无从谈起。“在争取、发展和保障人权的实践中，人民和政府一直把生存权放在首位。” [4]生存权在人权体系中是重中之重，是群龙之首。   　　既然生存权地位如此重要，于人类的生存和发展必不可少，我们便很容易将它与刑事管辖权联系在一起，用刑罚权的手段来惩罚危及人类最根本生存之利益的行为，保障人类集体的生存和安全。在国内，基于国家的政权属性，我们可以通过刑事立法以及相应的审判和执行机构加以规范化和制度化，以保护公共利益之名对个人和组织实施强制；然而在国际上，由于国家主权的阻碍以及相应的权利让渡和组织机构的缺失，对国际法上的个人、组织和国家的刑事制裁难以实现。   　　刑事管辖权不同于民事、行政管辖权，它所保护的往往是最根本最重要的通过其它方式仍然无法有效保障的人类利益，因而它施以保护的手段也是最严厉最强硬的。当然，刑罚权的运用当慎之又慎，以免得不偿失。同时，还需一个强有力的机构体系的保障实施。国内的公安、检察、法院体系模式基于人民的授权对相应的公民实施这种管辖，有明显的理论、实践和机构上的支撑，但在国际层面，这种管辖显然难以实施。没有一个主体可以凌驾于国家之上，领导国际社会；没有一个机构有能力对国家和主权范围内之组织和个人实施强制刑事制裁；一切看起来都虚弱无力，难以维系国际刑事管辖体制。   　　近年来关于国际罪行理论探讨及实践的失败也充分说明了国际刑事管辖实现的难度之大。国际法委员会试图拟定这样一个契约，即“如果一国所违反的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，并且整个国际社会也公认违反这项义务是犯罪时，该国际不法行为即构成国际罪行。” [5]然而，它终究成为悬而未决的项目，原因在于，其一，它没有明确到底何为人类之根本利益或权利，表述抽象难以执行；其二，它试图通过确立一个普遍的刑事犯罪标准，构建与国内法基本一致的刑事保护体系，极大地扩张国际刑事管辖权，忽视了国内社会与国际社会的差异。国际罪行的范围应受到严格的限制，并与生粗全衔接，才能从理论上得到支持，过分的扩张实质上是对国家主权的侵犯。   　　所以，从目前的实际来看，国际刑事管辖所涉及的罪名是受到严格限制的，并均与集体生存权挂钩。国际罪行主要有侵略罪、战争罪、破坏和平罪、种族灭绝罪、种族隔离罪、大屠杀罪等。当然，以上归纳的国际罪行并不全面，以后还有扩张的空间，但无论如何扩张，都不可和国际刑事管辖的基本标准相背离。   　　基于以上推理，我们似乎可以逐渐发掘出国际形势管辖权的本质问题，亦即国际社会中刑罚权实施的理论根源问题。首先，刑法所保护的是最重要的利益，刑罚所剥夺的通常也是很重要的人类利益，如生命和自由，这种保护和剥夺必须建立在群体的广泛共识之上，否则便缺乏执行的根据和目的，执行也将变得软弱无力。那么国际社会如何获得这种有保障的执行依据和权力呢？答案是人民让渡权力。所有的人，作为自然存在和社会存在的人，因为生存的需要，基于自身或群体生存权的切实保障的需要，共同“拟订”国际性质的契约，让渡个人的一部分私权利，构架位于国家政权之上更为广泛的全人类共同拟制的世界权力，来保障人作为人所要求的最低道德标准和情感标准。这便是国际刑事管辖权的来源和理论依据。仍然要注意的是，由于人类居住地分散性和区域性以及民族文化和民族利益的差异以及国家政权的阻挠，这种权利让渡是无法通过明示的意思表示来实现的，但不能因其无明示的表现形式而否认其客观的存在，人类基于尊严和生存的需要的权利让渡和权力构建完全可以以默示的方式得到广泛的认可--道德和情感的底线无需任何条件和形式。   　　没有了生存便没有了一切；没有了生存，一切都沦为空谈。人类的生存是无条件的，是超越地区、超越时间、超越族群的，所有地区的人都是人类社会之人，所有年代的人都是人类社会之人，所有种族的人都是人类社会之人，建立在最广泛的人类社会的概念基础上的人类生存权不因地区、时间、族群的不同而不同，人类的道德底线、情感底线不容逾越，人类的生存权利不容侵犯。而一旦遭到侵犯，全人类便默示的授权一个组织和机构，为人类的生存而惩治这种国际罪行。这是国际社会一个毋庸置疑的假设，也正是基于这种假设，人类的生存才会有切实的保障。   　　随着社会的不断进步和人类觉悟的提高以及人类联系的增强和人类融合的趋势日益增加，权利让渡的形式正慢慢发生变化，即日益显性化，反映在国际实践中即各种公约的广泛签订和国际刑事执行机构的逐渐完善。而且很显然，国际刑事管辖的需求也日益迫切。随着近期达尔富尔地区严重践踏人类生存权事件的发生，人类的生存问题得到了更为广泛的国际认同。刑事管辖权介入国际实践，保障人类生存权，已成为不可阻挡的历史潮流。   　　但纵观国际社会，我们尚未建立起完善有效地国际刑事管辖体系，包括立法、司法和执行管辖，尤其缺乏一个强有力的执行机构，使国际刑事管辖无法得到切实的落实和有力的保障。鉴于此，笔者认为，世界各国应顺应历史潮流，加强合作，协调分歧，以促成早日实现共同的国际刑事管辖体系的建成。

【作者简介】
李润生，男，汉族，现就读于安徽师范大学政法学院法律系。

【注释】
[1]李步云.《人权法学》 [M].北京：高等教育出版社.2005年版
[2]同上
[3]同上
[4]周叶中.《宪法》 [M].北京：法律出版社.2005年版
[5]邵津.《国际法》 [M].北京：北京大学出版社2008年版