张志铭：转型中国的法律体系建构（一）
发布日期：2009-07-06 文章来源：互联网
自从1997年中共十五大作出“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的战略决策，并同时提出“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”之后，关于中国特色社会主义法律体系的研讨活动、研究项目、著作文章等已经有很多。考虑到再有不到一年的光景就将进入2010年，为了避免这方面的探讨成为一种过眼烟云式的或滞后的研究，我们需要在与以往研究有所区别的意义上审视和厘定自己的研究思路和意图。比如，此前的研究多饱含激情，致力于绘制中国特色社会主义法律体系的宏伟蓝图，为此出谋划策，而此时整个法律体系建设的工程几近尾声，几十年的努力已经将法律体系的蓝图转变为法律体系的实样形态，需要我们切实面对，作出品鉴。
中国特色社会主义法律体系的建设要不断回应中国社会发展和法治进程的需要，不可能毕其功于一役，不可能一旦“形成”就不再发展，不需要完善，然而，随着法律体系形成这样一个标志性时刻的到来，研究者超出于以往充满理想的构图努力，就已然展现在自己面前的法律体系加以认真审视，就一些相关的理论问题进行回顾梳理，无疑是现实而富有意义的。品评的过程也许并不都是美好，甚至还会发现许多遗漏缺失，但只有这样的操作，才能为中国特色社会主义法律体系在形成之后的不断发展和完善，提供智识上的支持和操作思路上的指引。
本文的旨趣是对策性的，因而在形态上有别于基于学理线索和文献详备的专题论文。具体来说，在文献资料上，本文将删繁就简，聚焦于源自中国政府领导人或权威决策者的文献资料，尤其是作为中国特色社会主义法律体系构建实践主要担纲者——立法机关方面的文献资料，如全国人大常委会委员长和立法机关其他一些领导人关于中国特色法律体系的论述；在内容框架上，将沿着描述、分析、评论和总结的顺序展开，首先描述和梳理中国特色社会主义法律体系的“形成”状况，然后分析和揭示中国政府尤其是立法当局在法律体系建设的认识和实践上所表现出来的主要技术特征，并从中国社会转型发展的现状和要求出发进行相应的评论和反思，最后就法律体系建设在整体思路和布局方面的一些建议做总结性陈述。
一、法律体系建构的基本状况
描述迄今为止中国法律体系建构的基本状况，不能不把视野聚焦于作为国家权力机关和最高立法当局的全国人大及其常委会。全国人大及其常委会是构建中国特色社会主义法律体系实践的主要担纲者，正如吴邦国委员长所言：“加强立法工作是全国人大及其常委会的重要职责和首要任务。”[1]中国特色法律体系的构建，大致可以称之为是以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法构建。
另外，从时间维度看，1997年无疑是最为重要的时间界标。因为在这一年召开的中共十五大在执政纲领中明确宣示“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的战略决策，并同时要求“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”。 随后于1998年3月开始履职的九届全国人大的常委会专门成立了有中国特色社会主义法律体系研究小组，重点研究了三个方面的问题，即“第一，我国法律体系是如何构成的，其包括的范围和法律部门如何划分。第二，我国法律体系具备哪些基本特征表明是有中国特色社会主义法律体系。第三，我国法律体系的主要内容，各个法律部门中基本的、主要的法律包括哪些？目前已经制定出哪些?还缺哪些？”[2]可以说，立法机关正是从此时起开始有了明确而简约的“法律体系”观念，并将这种观念不断地通过立法活动转变为现实。
下面从三个方面对中国特色社会主义法律体系建构的现状进行描述，依次是中国特色法律体系的观念要素，中国特色法律体系建构的基本目的和思路，以及中国特色法律体系建构的标准和成就。
（一）中国特色法律体系的观念要素[3]
从观念上看，中国立法当局对于法律体系的认识是相当简约明快的，围绕立法实践需要在理论上所做的抉择和删繁就简，给我们留下了易于领会和把握的清晰印象。
1、法律体系的概念
“法律体系”是中国法理学中的一个基本概念，不同时期的法理学教材对此都设有专章或专节进行阐述。按照1984年出版的中国大百科全书法学卷中的界定：法律体系是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。[4]一般认为，这种对于法律体系的理解，源自于前苏联关于法律体系的传统理论。尽管随着中国社会改革和开放进程的深入，随着法制建设或法治实践和法学理论的发展，人们对法律体系概念也提出过其他许多不同的理解和表述，诸如“比较完备的法律和法制”，“法律的合乎逻辑的独立整体”，“一个国家法律渊源的分类的体系”，“从立法到实施的法制体系、法治体系或法制系统工程”等等，但是，这种顺着法律规范－法律部门－法律体系的概念序列，把法律体系视为不同部门法或法律部门的系统的看法，基本上构成了理论上的主流。
中国的立法机关在法律体系概念的把握上，基本上采用了主流看法。全国人大乔晓阳先生[5]在他关于中国特色社会主义法律体系的解说性文章中写道：“法律体系，通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”[6]在这里，除了文字表述上的些许差异以及强调了分类是“依照一定的原则和要求”外，并无什么根本不同。
2、法律体系的构件——法律规范
法律体系从构成来看，被认为“涉及两个问题：一是法律规范的范围，即哪些规范性文件属于法律体系范围?二是法律规范的分类，即如何将所有法律规范科学、合理地划分为若干法律部门？”
由于法律规范的范围被归结为“一个国家法律规范的表现形式”的问题，大致与学理上所说的“法律的形式渊源”的概念相联系。立法机关认为，中国是单一制、成文法传统的国家，按照现行立法体制，法律体系中法律规范的范围“应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章几种形式”。
按照乔晓阳先生的解释，上述各种法律规范的形式在法律体系中的地位、作用和效力有所不同。中国实行的是统一而又多层级的立法体制，“所谓统一，就是所有法律规范都不得同宪法相抵触，国家立法权统一由全国人大及其常委会行使，法律由全国人大及其常委会制定。同时，下位法不能与上位法抵触，同位法相互之间应当协调。所谓多层次，就是除了全国人大及其常委会可以制定法律外，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规，报全国人大常委会备案；省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案；较大市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，但需报省、自治区、直辖市人大常委会批准，批准后报全国人大常委会备案；民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治、经济、文化的特点，可以制定自治条例和单行条例，报上一级人大常委会批准；此外，国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大市的人民政府，可以根据法律和法规制定规章。部委规章报国务院备案，地方政府规章不仅报国务院备案，还要报本级人大常委会备案，较大市的规章同时报省级人大常委会和省级政府备案。”
从上面的解释看，立法机关关于法律规范范围的用语具有多重含义，除了与法律的形式渊源的概念形成对应外，还与法律效力的位阶或等级体系相呼应。由于法律规范范围的表述内含了这样两个方面的内容，自然也就包罗了对立法权组织载体的厘定。在中国，有权立法的主体限于国家机关的范围，具体包括：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，省级人民代表大会及其常务委员会，省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准较大市的人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务院各部委，省级政府和省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准较大市的政府，中央军事委员会。
3、法律体系的构件——法律部门
法律体系是一个整体性、系统性的概念，其中必然存在某种整体和部分之间的关系，从而涉及法律分类的问题。法律分类也是法理学的一个基本概念，按照不同的标准，法律可以历史或逻辑地划分为不同的种类。其中在立法当局的视野中被提示的有：基于社会形态标准划分的奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，基于创制方式和表现形式标准划分的成文法和不成文法，基于效力范围标准划分的一般法和特别法，基于创制和适用主体标准划分的国际法和国内法，基于法律规定内容标准划分的实体法和程序法，以及基于法律调整的社会生活关系性质标准所区分的的公法和私法。
从理论上说，上述被提示的分类以及其他未被提示的分类，如基于法系标准的英美法、大陆法和中华法等，都与法律体系的构建有各自不同的联系，但是立法当局沿用了迄今法学理论上的主流看法，在法律体系构建所涉及的法律分类上采用了法律部门的划分方法。“我们所讲的有中国特色社会主义法律体系的分类，不是上述划分方法的分类，而是把所有的法律规范，按照其调整的特定社会关系和调整方法，划分为若干部门。凡调整同一种社会关系并运用同一类调整方法的法律规范的总和就构成一个法律部门。”因此，在中国法律体系的构建中，大致看来，法律规范是基本的构建元素，法律部门则是法律体系的直接构件或组件，是法律规范有序整合为法律体系的桥梁。
法律部门是依照调整的社会关系和调整方法对法律规范进行分类的结果。在理论上，这种分类的结果并不相同，如“两分法”——公法和私法，“三分法”——公法、私法和社会法，“四分法”——公法、私法、社会法和经济法。基于公法和私法划分，也形成了法学家认识中关于法律体系的不同架构，如“五法体系”——民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼法和刑法，著名的“六法体系”—— 宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。此外，国内学者在不同时期还提出过“八法体系”——民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源与环境保护法、政治法、文化法；“九法体系”——宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法；“十法体系”——宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法（另一版本是宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法）；“十一法体系”——宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、婚姻法、诉讼法、军事法。面对种类繁多的法律部门分类，九届全国人大常委会提出了自己颇具结论性的“七分法”，即在宪法统帅下，按照法律规范调整的社会关系和调整方法的不同，将我国法律规范划分为七个法律部门，分别是宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。立法机关方面认为：“划分为这七个法律部门，能够清楚地反映各类法律规范所调整的对象和方法，既能够把各个法律部门区分开。又能够使各个法律部门之间的关系合乎逻辑，并且符合我国现有法律和将要制定法律的状况。”
基于对作为法律体系构件的法律规范和法律部门概念的上述认识，立法当局在体系构成的意义上将对法律体系概念的一般界定演绎为关于中国法律体系的定义，即中国的法律体系“是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”。图示如下：
立法当局关于中国特色法律体系的构图
︳
︳ ︳ ︳ ︳ ︳ ︳ ︳
|
宪法相关法
|
民
商
法
|
经
济
法
|
行
政
法
|
社
会
法
|
刑
法
|
诉讼与非诉讼程序法
|
4、法律体系的构件——法律部门的分支
尽管立法当局在法律体系的定义表述上把法律体系的基本元素认定为法律规范，把法律体系的直接组件确认为法律部门，但是从定义前的过程叙述看，可以发现在法律规范和七个法律部门之间所存在的更进一步的分类形态，姑且称之为“法律部门的分支”。法律部门分支的内容被划分为两个层次：一个是作为法律规范的集合形态的各种“法律”；二是作为内容性质相同的多个法律集合形态的“法律板块”。例如，选举法、代表法、全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、立法法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则等法律文件各自皆为相关法律规范的集合形态，同时，它们又因为内容上的同质，构成了作为法律集合形态的国家机构组织法板块，成为宪法相关法法律部门的一个分支。按照立法当局已有的认识，七个法律部门所包含的主要分支情况大致如下：
宪法相关法部门四个：（1）有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度方面的法律，包括选举法、代表法、全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、立法法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则等；（2）有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律，包括民族区域自治法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、村民委员会组织法、居民委员会组织法等；（3）有关维护国家主权、领土完整和国家安全方面的法律，包括领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、戒严法以及国旗法、国徽法、国籍法等；（4）有关保障公民基本政治权利方面的法律，包括选举法、集会游行示威法等。
民商法部门两个：（1）民事法律， 包括民法通则、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承权、收养法等；（2）商事法律，包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、企业破产法(试行)、信托法等。
行政法部门没有明确的分支划分，数量众多的行政法律涉及国防、外交、国家安全、治安管理、司法行政、城市建设、环境保护以及教育、科技、文化、卫生、体育等各个行政管理领域。
经济法部门六个：（1）有关宏观调控方面的法律，包括预算法、审计法、中国人民银行法、价格法、个人所得税法、税收征管法、银行业监督管理法等；（2）有关规范市场秩序和竞争规则方面的法律，包括反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、招标投标法、政府采购法、投资基金法等；（3）有关扩大对外开放和促进对外经济贸易发展方面的法律，包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、对外贸易法、进出口商品检验法、进出境动植物检疫法等；（4）有关促进重点产业振兴和发展方面的法律，包括农业法、铁路法、民航法、公路法、电力法、煤炭法、建筑法、城市房地产管理法、港口法等；（5）有关自然资源保护和合理开发利用方面的法律，包括土地管理法、森林法、草原法、水法、水土保持法、矿产资源法等；（6）有关经济活动规范化、标准化方面的法律，包括标准化法、计量法、统计法、测绘法等。
社会法部门两个：（1）有关劳动关系、劳动保障和社会保障方面的法律，包括劳动法、工会法、矿山安全法、职业病防治法、安全生产法等；（2）有关特殊社会群体权益保障方面的法律，包括残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、归侨侨眷权益保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、红十字法、公益事业捐赠法等。
刑法部门内容和形式皆已高度整合，没有分支划分。
诉讼与非诉讼程序法部门内容相对单一，大致有两个分支：（1）有关诉讼的法律，包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、海事诉讼特别程序法等；（2）有关仲裁的法律，主要是仲裁法。
按照系统论的原理，任何事物皆作为系统而存在，任何事物皆具有可分性，复杂系统由简单的系统所构成，从而内含有一种部分和整体的关系。法律体系作为一个大的系统，也是由层层相因的子系统所构成。立法当局围绕法律体系构造在法律规范与法律部门之间所做的进一步构件划分，遵循了此等原理，避免了在法律体系构件层次上的断裂和跳跃。
[1] 邓小平原话见于《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文，他说：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”他还强调，应该集中力量制定各种必要的法律，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
[2] 同上吴邦国文。
[3] 同上乔晓阳文。
[4] 同上吴邦国文。
[5] 同上吴邦国文。
[6] 同上乔晓阳文。
[7] 参见李步云：《依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1996年第2期
[8] 同上乔晓阳文。
[9] 信春鹰：《中国国情与社会主义法治建设》，载《法制日报》2008年6月29日。
[10] 参见中国人大网//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2008-03/26/content_1421575.htm。
