乙因承建工程需要于2005年10月20日向甲借款50万元，并由丙公司下属的工程项目经理部丁担保。三方于借款同日签订了借款保证合同，约定借款期限自2005年10月20日至2006年10月19日。合同对保证方式及保证期间均未作约定。借款到期后乙未归还。甲于2007年7月11日向法院起诉要求乙归还借款，并主张因丁在担保时未经丙公司的书面授权而作出保证致使保证合同无效，保证人存在过错，故要求丙承担相应的赔偿责任。起诉后，丙公司提供了丁在担保时由丙公司出具的授权委托书（该委托书上载明的出具日期为2005年10月19日，保证期间为6个月），主张担保有效，而原告起诉时已经超过了保证期间，因此，丙公司应当免除保证责任。后经法院委托鉴定，该授权委托书系在2007年8月份左右形成。

[分歧]

  　　该案的争议焦点：该保证合同是否有效？

  　　审理中，主要有两种观点：第一种观点认为该保证合同有效，丙公司可以免除保证责任。理由是尽管通过鉴定该授权委托书系后来补办，但丙公司一直对丁的对外担保行为未持反对意见，而且现在出具授权委托书进行了明确，应当属于事后追认，丙公司可免除保证责任。

  　　第二种观点认为该保证合同无效。理由是丙公司的行为并不属于事后追认，授权委托书上表面的落款时间是2005年10月19日，因此在形式上也不属于事后追认。另一方面，担保法及公司法相关司法解释并未规定法人对分支机构的对外担保行为是否可以追认，从现有规定来看，立法原意应倾向于理解分支机构在对外担保时即应获得法人的书面授权，否则就产生担保无效的法律后果。

[评析]

  　　笔者赞同第二种观点。

  　　根据我国担保法及其司法解释中有关规定的精神，企业法人分支机构对外进行担保需要法人的书面授权，虽然我国法律并没有明确这种授权是必须事先还是可以包括事后追认，但是在该案中：

  　　一方面，通过鉴定查明，丁在进行担保的当时没有得到法人的书面授权，就算该案中丙公司一直对该担保行为表示认可，也只能算是一种事后追认。而该案中的情况也不属于事后追认，因为丙公司所提供的授权委托书在表面上看是在签订借款保证合同之前就出具的，这在形式上首先不符合事后追认的构成要件。因此，本案涉及的保证合同因丁没有得到法人的书面授权而无效，丁负有过错责任。

  　　另一方面，一般情况下，法人出于自身利益的考虑不会进行追认，而本案中丙公司的该行为（出具授权委托书）恰恰是为维护自身的利益，而该份授权委托书却又直接影响到了债权人的利益。因此，需要分析比较丙公司的行为导致担保合同有效以致保证责任免除这一系列结果能否对抗丁在进行担保时所存在的过错。而且，丁作为第二被告的分支机构，对外而言，其就属于丙公司，其所做出的过错行为及产生的过错责任最终也归属于丙公司。因此，丙公司本应承担的过错责任能否就因其后来自行的又一个行为就免除了呢？况且通过鉴定，该案中关键的这份“授权委托书”是在甲起诉之后形成的，丙公司是在知道了有关利弊关系后才出具的，而此时则已经影响到了一个合法债权人的利益。因此，尽管该案中丙公司对丁的担保行为后来出具了授权委托书，但并不能免除其原来对丁因存在过错行为而应承担的相应赔偿责任。

  　　另一方面，甲在签订借款协议时已经知道担保人是丁，而且此后没有见到或获知丙公司的书面授权仍旧出具借款，在起诉时也是从担保合同无效的角度要求丙公司承担责任，说明甲自始是知道丁没有得到法人授权的，故甲也存在一定的过错，对此也应自负有关责任。

浙江省海盐县人民法院：甘琴飞