我国民事诉讼法第一百五十三条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”本条是关于对一审判决的上诉的处理规定。依本条规定，二审法院根据一审法院就案件的认定事实、适用法律、履行法定程序情形的不同，对上诉案件的审理结果，既可以是驳回上诉，维持原判，或者依法改判；也可以撤销原判，发回原审人民法院重审。此处理规定有不妥之处，应予修改。
二审首先应当是程序审
二审应为程序审系由第二审程序的意义和二审法院的职责决定的，即上级人民法院通过个案检查、监督下级人民法院的审判工作和审判活动，其也是上级人民法院依法通过个案监督下级人民法院正确行使审判权的重要方面和根本途径。民事诉讼是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事案件和解决民事纠纷所进行的活动。由于这种活动，就必然发生和形成人民法院与原告、与被告、与其他诉讼参与人之间应当遵循的诉讼权利义务关系。这种关系表现为人民法院对民事案件的审判权和当事人进行民事诉讼的诉权。从义务的角度讲，作为行使审判权的人民法院的诉讼义务，在于正确履行诉讼程序和认真进行诉讼活动，以保证当事人诉讼权利的行使。人民法院只有认真和正确履行民事诉讼的法定程序，才能不致影响或侵害当事人的诉讼权利。反过来说，如果当事人的诉讼权利得不到保障，那么其实体上的合法权益能否得到正当和有效维护就成其为问题。程序审是实体审的保证，实体审是程序审的目的。
所以，二审法院审理民事上诉案件，应首先审查原审的审判程序是否合法，是否有侵犯当事人诉讼权利的现象和问题。即使一个案件认定事实清楚，适用法律正确，但明显存在程序上违法的问题，严格地讲，也必须纠正，否则就失去了人民法院审理案件和履行程序的严肃性。因此，程序违法必须纠正。由于我国实行两审终审制，即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同，决定了一审存在的程序问题，二审难能隔审径行纠正，只有发回重审，通过一审程序纠正原审程序上存在的错误。
发回重审应限于程序问题
原判决认定事实错误的案件，二审可以径行纠正作出判决，不必也不应发回重审，这是由民事诉讼“谁主张谁举证”的举证原则和性质决定的。
审理民事案件，首要而又最根本的问题就是查清案件事实。而所要查明的事实是案件的法律事实，而非客观事实。民事判决是不应该存在事实不清、证据不足的问题的。因为民事诉讼案件事实认定的根据，是相对于案件庭审辩论终结卷内业已具有的特定证据来说的，是建立在案件业已具有的证据基础之上的。在这里，民事诉讼与刑事诉讼是有所不同的。刑事诉讼是在已控罪名的情况下，由侦查人员、检察人员乃至审判人员依照法定程序，去收集能够证明涉嫌罪名得以成立的有效证据。但由于客观上存在的对案件证据收集的情况和程度的不同，在诸如罪与非罪等问题上就会产生和形成原判决事实不清或者证据不足的情形。
民事诉讼如果说“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”，那只能是由于原审在对案件证据的分析运用或对案件事实的概括归纳，抑或在书面语言的文字表述上存在问题造成的，而它的纠正不以收集新的证据为条件。
民事判决无论是确认案件某一事实或否认案件某一事实，这都是由案件业已具有的证据及其有效性决定的；无论是认定案件某一事实，还是否认案件某一事实，这都是对案件事实的认定。如果说判决认定的案件事实存在证据不足的情形，这就说明在案件事实的认定上扩大了案件的法律事实，从而表现为证据不足的现象。这是由法官的主观因素造成的，不存在案件证据待查待取的客观因素。所以“原判决认定事实不清，证据不足”，亦应当归结和表述为“原判决认定事实错误”。那么，如果说原判决认定事实错误，恰是因为法官对案件证据的运用和采信存在问题造成的，要么扭曲了案件的法律事实，要么扩大或缩小了案件的法律事实，这都属认定事实错误。
民事判决达到认定事实清楚，完全也只能取决于法官对已有证据的正确运用，通过内心确信规则，将案件的法律事实作出一个客观、正确和准确的书面表述。
所以，二审法院经审理发现和认为原审判决认定事实错误，在原审不存在程序违法的情况下，应当径行纠正和改判；如果二审中又收集到新的有效证据，即可综合全案证据，径行作出判决。这并不违背两审终审制度。因为两审终审并不是指对案件证据本身的两审终审，而是对诉的两审终审。所以无论从理论上还是从审判程序的操作上，均无发回重审之必要。既然民诉法同时有“或者查清事实后改判”的规定，也就说明业已具有原判决认定事实错误，二审可以径行改判的可行性，完全没有必要再留此种情形下案件发回重审的口子。人民法院的审判资源和司法成本应该加以有效珍惜；案件发回重审，踢“皮球”、翻“烧饼”，多年形不成一个最终结论，也深为当事人所无奈。民事诉讼应当追求案件审理程序上的科学性、合理性。
修改建议
民事上诉案件发回重审的适用范围应仅限于原判决违反法定程序的案件，以及那些二审径行纠正则有违两审终审制度的案件。这里需要说明的几个情形是：（1）原审漏审漏判诉讼请求的问题。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求或反诉请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，由于涉及到审级问题，二审法院自然不能径行审理作出判决，故应发回重审。（2）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审。这是因为，离婚诉讼是复合之诉，一审判决不准离婚的案件，自然未涉及子女抚养、财产分割之诉的处理问题，如果二审直接改判离婚，径行一并对子女抚养、财产分割作出判决，有违审级之规定，故必须发回重审。（3）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。如果二审径行追加当事人作出裁判，就剥夺了被追加当事人的上诉的权利和机会，也有违两审终审制度。
建议对民诉法第一百五十三条修改为：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误的，依法纠正改判；（四）原判决违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
为增强审判的可操作性和贯彻法制的统一性，对违反法定程序发回重审的适用情形，应作出具体的规定，诸如：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。
需要特别说明的应当发回重审的情形是：（1）原审漏审漏判诉讼请求，二审调解不成的；（2）一审判决不准离婚的案件，二审认为应当判决离婚，且就子女抚养、财产分割一并调解不成的；（3）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审调解不成的。
河南省辉县市人民法院：王希刚 王文信
