一、我国对违法建筑物产权性质之立法现状及释评
我国《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（《下称暂行办法》）第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”依此解释，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生效力。违法建筑物未办理登记或违法登记，按此推理，建筑人自然也就不能取得建筑物的所有权。
对于不动产物权登记的效力，法国、德国等多数国家和地区都根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力：（1）依当事人的民事法律行为（包括买卖、赠与、交易、抵押等）而变动不动产物权者，非经登记不生效力。（2）因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、附合、房屋新建等原因而取得不动产物权者及无主不动产的国家取得等，只要这些法律事实发生，主体当然取得不动产物权，但非经登记不得处分。
《暂行办法》第18条的规定未区别不动产物权变动的原因，采取“一刀切”的做法，有悖于世界多数国家的立法例，也无法解释新建房屋、继承房屋在登记前的归属问题。因此，该条规定在理论上是不能成立的。
二、因非民事法律行为而取得的建筑物产权归属之探析
依当事人的民事法律行为，诸如买卖、赠与、交易、抵押等而变动不动产物权的，法律规定上及理论界包括外国立法例均一致认同登记要件主义，非经登记，所变动物权不生效力。因继承、新建等非民事法律行为而取得的建筑物产权性质之问题，目前我国立法在此领域尚属空白。
1.仅违反公法的建筑物的归属问题
由于此类建筑只违反公法，而不违反私法，故仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等法律后果。能影响建筑物所有权的公法手段有没收和责令拆除违法建筑两种。尚不够没收或限期拆除处罚的违法建筑物或于法应拆或没收而未拆、没的建筑物，在客观上仍然是一种客观存在，事实上由建筑人管领着。这类违法建筑物不可避免地要加入到民事流转中去，因此，这时能限制违法建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上“法无禁止即授权”的理念，在私法领域并没有因违法建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。于是，违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。
2.既违反公法，又违反私法的建筑物归属问题
此种情况下违法建筑物又分为完全侵入他人土地之违法建筑和越界建筑两种情况。
①完全侵入他人土地之违法建筑产权归属
完全侵入他人土地之违法建筑是指未经有关房屋、土地管理部门批准而善自在他人土地上修建的违法建筑。违法建筑既违反了公法，又违反了私法，该行为将导致公法与私法的双重否定性评价。诚如上文所言，公法的否定性评价不一定会限制违法建筑物的物权归属，此时其归属关系应由私法来调整。
同是私法做出的否定性评价，由于适用的规则不同，评价的结果也不相同。按照德国民法的规定，建筑物原则上视为土地的重要组成部分，在他人土地上修建的建筑物被视为动产，依附合原理，建筑物归属于土地所有人。我国台湾民法典则明确规定，土地与建筑物为各自独立的不动产。依此逻辑，在他人土地上修建建筑物，则不适用附合规则。因为传统民法的附合原理仅限于动产与动产、动产与不动产之间适用，附合的形成须附合物失去其独立性。建筑物为独立不动产，在其与土地结合后，并不失去独立性，传统民法视其为土地的定着物，是土地所有权之外的另一类所有权客体，不归属于土地所有人。在我国大陆，土地与建筑物也为各自独立之不动产，自然也无附合规则的适用余地。
在不适用附合规则的国家，土地权人不能依附合原则取得违法建筑物的所有权，但土地权人可以基于物权效力，请求违法建筑人恢复原状、排除妨碍、赔偿损失等。这包含两方面的内容：一是恢复土地权人对所有土地的圆满支配状态；二是对土地权人的损失进行赔偿。前者会限制行为人的物权，后者则不会限制行为人的物权。前者限制物权与公法限制物权有相同之处，皆是通过彻底消灭物之存在（拆房还地）来实现的，使建筑物所有权归于消灭。后者虽然使建筑人的经济利益受损，但这种私法的否定性评价未剥夺建筑人对存在的违法建筑物的所有权，违法建筑人依然可以同合法建筑人一样，基于建筑这一法律事实而取得建筑物之所有权。社会一般公众仍需对违法建筑物负不作为义务。
②越界建筑之产权归属
越界建筑，依罗马法“地上物属于土地”之原则，越界部分应归属于被越界之土地所有人，同时被越界之土地所有人得请求建筑人拆除越界建筑部分。然此原则必导致建筑物经济上的整体分离，而毁损全部建筑物之价值。故各国民法一般都确认邻地人负忍受义务。邻地人负容忍义务，需具备一定条件，对此各国民法规定不尽相同，以我国台湾民法为例，需具备如下条件：⑴须为房屋之越界建筑；⑵建筑人需为土地所有人；⑶邻地所有人知道并且未即时提出异议；⑷无需建筑人为善意。对第⑷项，德国民法、瑞士民法则规定建筑人善意是邻地人负容忍义务的必要条件。
邻地人虽负有忍受义务，但基于土地所有权仍享有一定的民事权利，可以请求越界人损害赔偿。德国民法有规定：“越界人对于邻地人，应以地租之支付赔偿之。地租数额，依疆界逾越之期间定之。”越界人虽负有赔偿义务，基于“物权优于债权”的民法理念，越界建筑人对建筑物享有所有权的事实并不受影响，一般公众包括邻地人均不得对违法建筑人行使所有权设置妨害。
综上所述，笔者建议立法部门应综合国外立法例并结合理论研究区分违法建筑物取得原因而对违法建筑物予以不同法律规制，以保障民事流转的有序进行。这是面对我国事实存在大量违法建筑物而无法按现行法律调整的现实状况，有必要使法律规定不脱离实际太远的重要措施，以使大量的违法建筑物之私权纠纷得到合情合理的解决。
江苏省金湖县人民法院：黄建波 鲍相华
