合同解除是否具有溯及力是一个在学术界容易引发争议的问题，立法对此也没有明确规定。但由于它直接与合同解除的法律后果相关联，又是合同解除制度必须给予回答的问题，对这一问题的不同回答，实际上暗含着对合同解除法律后果的不同界定。
我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这一条款并未对合同解除的效力作出统一规定，而是区分了继续性合同与非继续性合同的不同类型而异其后果。继续性合同无法恢复原状，不具有溯及既往的效力；非继续性合同则具有溯及力。
理论上，我国学者主要有以下几种观点：1.合同解除原则上有溯及力，但特殊情况下应对合同解除的溯及力作出某些限制，主要是难以恢复原状和损害第三人的情形。只有这样，才能保护非违约方的合法权益并制裁违约方，这是当前的主流观点。2.合同解除原则上无溯及力，除非法律规定或当事人约定。理由：其一，合同解除是否具有溯及力，其法律后果在于是否恢复原状。恢复原状固然可以保护非违约方的利益，但无需恢复原状也可以保护非违约方的利益。其二，合同解除是否具有溯及力还应兼顾整个社会利益。恢复原状会造成不必要的浪费。尽管这种费用支出由违约方承担，但毕竟是社会财富的浪费。其三，诸如租赁、借贷等合同，解除后是不能有溯及力的。3.合同解除具有溯及既往的效力，即便是物的使用合同、雇用合同、委托合同等难以恢复原状的合同。使其恢复原状既可采取原物返还的方式，也可以采取金钱返还的方式。恢复原状的根本目的在于使受害人的利益恢复到合同订立时的类似状态，并非一切均回到合同订立时的原始模样。
对这一问题的思考应既有实质利益的衡量，又要兼顾法律体系内部的形式和谐。基于以上考虑，笔者认为合同解除应具有溯及力，无法溯及的合同则不能适用合同解除制度。理由是：
第一，合同解除有溯及力能保护非违约方的利益，已成共识，在此不赘述。恢复原状是否会造成社会财富的不必要的浪费？笔者认为，合同信用本身就是昂贵的社会财富，法律维护这种信用，就维护了正常的交易秩序，维护了人们心中善良的法律感情和坚定的法律信念。至于有学者称无需恢复原状也能保护非违约方的利益，如返还不当得利或赔偿损失，理由是不充分的。返还不当得利以溯及既往为前提，合同解除若不能溯及既往，则先前的履行行为存在法律上的原因，不符合不当得利的构成要件，且返还不当得利同样也有返还费用的支出等问题。赔偿损失与恢复原状的思路，旨趣完全不同，无法相互代替。二者的关系是择一的，赔偿损失固然有它的制度优势，恢复原状也自有其独到之处。当事人如认为恢复原状难以达到其目的，可以选择损害赔偿。但在制度设计上我们仍然要保留恢复原状这种救济的可能性。
第二，从合同法的体系和谐来看，应该准确区分合同解除与合同终止，界定各自的效力范围。广义的合同终止包括了合同解除，如我国合同法的规定。即便如此，我们也应该区分合同解除与非合同解除的合同终止。要使他们的效力区别开，只能令前者有溯及力。否则，合同解除与合同终止混淆不清，不仅造成法律适用的混乱，还会导致法律调整的贫乏和单调。总之，合同解除与合同终止应各有其适用条件及适用后果，实践中才能根据不同的案情适用不同的规则。
第三，某些特殊的合同如使用、借贷等合同一旦履行，则无法恢复原状，是否是合同解除不能有溯及力的理由呢？笔者认为，不是合同解除不能有溯及力，是因为这些合同不能解除，只能终止。合同解除要发生溯及既往的效力，这限制了合同解除的运用范围，即并非所有的合同都可以解除。合同解除有适用条件上的限制（即根本违约），也有适用类型上的限制。这是它的规定性，同时又是它的局限性。如果合同解除将损害第三人的情形，则比照适用合同终止。
如果合同解除在所有场合恢复原状均为可能且为可行，因此，在理论建构上，我们就不必因为顾忌恢复原状的实际可能性和可行性，而对合同解除的溯及力作出繁复曲折的安排，并因而损害理论的内部和谐一致。因而合同解除一体溯及力的取得，更有利于合同解除制度独特功能的发挥。还恢复原状以本来含义，就合同解除的溯及力给出确定的结论，才能使合同解除的法律后果获得确定性，较好地实现作为成文法规则的基本功能。
康宏亮 段剑南 赵鹏超
