一、从单位监管到自己责任——我国登记离婚制度的现代化进程
我国有关婚姻登记的单行法规一共有三部，都与《婚姻法》的制定、修改及我国婚姻关系状况的发展变化密切相关。1980年《婚姻法》颁布之后， 1986年8月15日民政部颁布的《婚姻登记办法》明确规定了结婚登记与离婚登记的条件和程序，其中第7 条规定了离婚登记的条件和程序：男女双方自愿离婚，并对子女抚养和财产处理达成协议的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记。申请时，应持居民身份证或户籍证明和《结婚证》。婚姻登记机关查明情况属实，应准予登记，发给《离婚证》，收回《结婚证》。1994年2月1日，民政部发布了《婚姻登记管理条例》。该条例分别对婚姻管理的原则、机关、婚姻登记、档案和婚姻关系证明、监督管理和附则作出了明确的规定，强调了婚姻登记机关对当事人婚姻登记行为的行政管理职能。第14条至第20条明确规定了离婚登记的条件和具体程序。与1986年的《婚姻登记办法》相比，《婚姻登记管理条例》在登记离婚时出具的证明中增加了“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”一项，并在办理离婚登记的程序中增加了离婚申请审查期的规定等内容。在2001年《婚姻法》修订之后， 2003年7月30日民政部再次颁布《婚姻登记条例》，对1994年的《婚姻登记管理条例》进行了比较大的修订。其中第10条至第14条对离婚登记作出了规定。与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比， 2003 年的《婚姻登记条例》在登记离婚制度的规定中有以下三个重大变化：
第一，制度价值的变化。《婚姻登记条例》改变了《婚姻登记管理条例》的名称，去掉了“管理”二字，由此淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征。通过对当事人自愿达成的离婚协议进行登记，婚姻登记机关可以对要求进行离婚登记的当事人是否符合婚姻法规定的协议离婚的条件进行审查，并对能够证明该登记行为合法的相关证明文件的真实合法性进行审核，凡符合离婚条件的即可依法予以登记。按照《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》（2003年9月25日颁布）的规定，婚姻登记机关对离婚当事人离婚协议的审查主要是形式审查，即当事人双方的主体资格是否合法——是否具有合法的夫妻关系（须提交结婚证件） ；是否自愿达成离婚协议——精神病患者及其他无行为能力或限制行为能力者不得通过登记程序离婚；离婚协议的内容是否完备——协议书中的内容是否包含了对财产的处理、子女的抚养等离婚效力的各项要求。对当事人是否感情破裂，离婚协议是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最大利益等均不作实质审查。因此，可以说， 2003年的《婚姻登记条例》更加体现了尊重离婚当事人意思自治，保护当事人离婚自由的司法理念。
第二，改变了婚姻状况证明方式。1994年的《婚姻登记管理条例》要求登记离婚时须提交所在单位、村民委员会或者居民委员会的介绍信。其目的有二：一是提供婚姻状况证明，由单位或基层组织证明当事人处于合法的婚姻状况；二是表明单位了解当事人离婚的情况，甚至表明单位同意该人离婚。这就使得离婚不仅仅是个人私事，且具有了公权力介入的痕迹。而此次取消离婚时须提交单位证明的规定则抹去了这一痕迹。由当事人自行提供结婚证和离婚协议书，对自己的婚姻状况负责并承担由此而产生的离婚法律后果。婚姻状况证明方式的改革，体现出离婚登记立法理念由义务本位过渡到权利本位，由依赖单位的管理模式过渡到相信个体的自律模式，由单位承担监管职责过渡到当事人自己承担相应责任，使离婚行为彻底成为个人私事。
第三，取消了离婚申请审查期。1994年的《婚姻登记管理条例》规定，婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起1个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。2003年颁布的《婚姻登记条例》取消了离婚审查期，其第13条规定：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。这一规定取消了离婚申请审查期，对离婚登记的办理时效未作规定。凡婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。这一规定显然与上述两个变化——婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化相一致。强调个人意思自治，强调“自己决定权”，即自己的私事由自己自由决定的权利。
从上述分析中我们可以看到，我国的登记离婚制度在长期以来受到公权力强力介入之后，2003年的《婚姻登记条例》以充分保障公民私权利为主导思想，更加体现婚姻自由原则，充分张扬“个人意思自治”、“自己责任”、“自己决定权”等私法自治理念，离婚自由得到了充分保障。从比较法的角度看，就笔者的视野所能涉猎的大陆法系、英美法系等主要国家的协议离婚制度中，我国的登记离婚制度已是世界上最自由的离婚制度之一。
二、自由充分，限制不足——对我国登记离婚制度的反思
离婚自由是相对自由，是法定范围内的自由。法律对离婚自由的干预应当反映立法者深层次的道德导向，国家对离婚自由的干预应当通过明确和正当的立法途径来加以规定，在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，而且必须受到监督。 [1]在当事人的离婚自由与公权力介入之间，法律如何划定自由的范围，公权力如何介入婚姻家庭，其介入的方式与底线如何，的确仍然是世界各国婚姻家庭法面临的挑战。
20世纪中期以来，婚姻家庭法深受福利国家的介入主义影响，许多国家通过立法及司法有选择地介入离婚领域。一方面，尽可能地保护公民的离婚自由权利，充分尊重当事人的意思自治，不使其受到国家和他人的任意干涉；另一方面，也特别注意在离婚时维护家庭中弱势者的权益，以改变历史上形成的不平等状态。离婚不仅仅是个人私事，其效力将会对对方、子女和社会产生影响。因此，许多国家在允许协议离婚的同时，对协议离婚还规定了限制性条款，以维护婚姻关系的稳定，防止轻率离婚。这些限制性的规定主要有三项：
第一，在一定期限内，限制离婚请求权的行使。一些国家规定，结婚届满一定期限，方可提出离婚申请。虽然各国规定的期限不同，但均在一年以下。《法国民法典》第230条规定：结婚最初6个月内不得提出双方同意的离婚。 [2]荷兰离婚法、墨西哥民法均规定，结婚须满1年后才能提出离婚。
第二，设立离婚考虑期。提出离婚申请后须经过一定时期的考虑期方可正式进入离婚程序。如《法国民法典》第231条规定：夫妻双方如坚持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。比利时、奥地利、瑞典规定的考虑期为6个月。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定：从提交离婚申请之日起满一个月，户籍登记机关办理离婚并发给离婚证明。 [3]
第三，双方须无未成年子女。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定：没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女（第272条）。澳门地区民法典第1628条规定，如果夫妻无属于双方共同的未成年子女，可以向有权限的民事登记局申请离婚，并由民事登记局局长宣告离婚，该宣告与法院判决有同等效力。
在实行协议离婚的国家中，一方面，各国均强调协议离婚以尊重当事人的意思自治，保护公民的离婚自由权利为原则，并为保证这一原则的实现作出了各种具体规定；另一方面，各国也都对协议离婚规定了明确的程序和条件，甚至是限制性条件。这说明，在法律的范畴内，即使是双方自愿的协议离婚，也不可能是绝对自由的，只能是在法律限度内的相对自由。而且，为了确保当事人自愿达成的协议符合公平、公正原则，有利于保护未成年子女的利益，尽管协议离婚为越来越多的国家所采纳，但适用行政登记程序协议离婚的国家仍然较少，大陆法系和英美法系的主要国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚相并行的离婚程序；或只承认裁判离婚程序。他们认为，解除身份关系的法律行为对个人、对社会、对国家具有相当的重要性，只有受过法律职业教育，具备专业水准的法官才可以确认身份关系的解除。
我国的登记离婚制度作为协议离婚的一种类型，在条件和程序上与各国的规定基本相同，但需要引起我们关注的是多数允许协议离婚的国家在一般条件和程序之外还附加了一些特殊限制条件，而且许多国家规定协议离婚须经登记机关或法院的实质审查。但我国2003年的《婚姻登记条例》在改变了婚姻状况证明方式、取消了离婚申请审查期的规定、对离婚不再作任何实质审查后，只注重了保障离婚自由，没有关切到离婚时家庭中弱势者的权益，对那些离婚意思表示不真实的一方，对没有任何选择权利的未成年子女，法律没有规定保护或救济措施。所以，笔者以为， 2003年的《婚姻登记条例》是自由充分、限制不足。登记离婚在实践中主要存在以下问题：
第一，草率离婚有所增加。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升。2003年全国民政部门办理离婚登记69. 1万对，比上年增加11. 8万对， 2004年全国民政部门办理离婚登记104万对，比上年增加34. 9万对。2005年全国民政部门办理离婚登记118. 4万对，比上年增加14. 4万对。2006年全国民政部门办理离婚登记129. 1万对，比上年增加14. 7万对。 [4]四年共计增加了75. 8万对，且呈持续上升态势。
再以上海市为例， 2005 年，上海市有100297 对恋人登记结婚，与此同时， 30745对夫妇办理了离婚登记。和2004年相比，由于受到“鸡年无春不结婚”的传统说法影响，2005年上海结婚登记的人数比上一年减少了22741对，下降了18%左右，而协议离婚的人数比上年上升了12% ，增加了3369 对，平均每天有84 对夫妻劳燕分飞。而在登记离婚数量大幅上升的同时，复婚率却有所上升。2005年上海复婚登记的人数达到3301 对，占总数的3.29% ，比2004年上升了22%左右。 [5]
据《贵阳晚报》报道， 2004年1 - 10月，在贵阳市三城区进行复婚登记结婚的约有263对，大约是去年的3倍，呈明显上升趋势。复婚登记增加的原因，大多是因办理离婚登记时过于草率，复婚者以30岁至50岁者居多。在这些复婚的夫妇当中，有90%以上是因为离婚后还是觉得“原配”好，才选择复婚的。据婚姻登记处的工作人员介绍，许多复婚夫妻，当初离婚并不是因为感情破裂，而是为琐碎小事争吵，一时冲动做出了离婚的决定。分开一段时间后，便念起对方的好，于是选择“破镜重圆”。 [6]
第二，未成年子女的利益没有得到应有的重视。在草率离婚增加的同时，孩子付出了更大的代价。我国的登记离婚制度没有充分考虑和认真关切到离婚后的子女权益问题。在我国的登记离婚程序中，虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等涉及离婚后子女利益的问题达成一致协议，但是，《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议进行合法性审查，因而，对于当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合婚姻法的有关规定，是否有利于子女健康成长，实际上是没有任何评估和监督的。而且对登记离婚所达成的协议是否必须考虑到未成年子女的愿望未作规定。在诉讼离婚程序中，根据最高人民法院司法解释的规定，对于年满10周岁的未成年子女，在离婚后随父还是随母生活，法院在调解和判决时应当考虑子女的意愿， 以有利于子女的身心健康。 [7]而在登记离婚中，子女对关涉到他们重大利益的这一生活变故是否发表了他们的意见，当事人自行达成的协议是否考虑了子女的愿望，《婚姻登记条例》未作任何规定。在实际生活中，绝大多数父母是不会征求子女意见的。显然，这是《婚姻登记条例》的一个重大疏漏。第三，对离婚时意思表示不真实的当事人，法律缺乏救济手段。通过登记程序协议离婚的最重要的条件之一是缔结协议的双方当事人意思表示真实、自愿，而当事人具有完全的民事行为能力，双方意思表示真实、达成一致是协议有效的前提条件。但在实践中，有多种情况会导致当事人的意思表示不真实。例如，当事人一方为无行为能力或限制行为能力人；因一方胁迫、诈欺所缔结的协议；当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。对上述情况，只要婚姻登记机关未能及时发现，当场办理了离婚登记，离婚即刻发生法律效力。对此，原《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，……，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200 元以下的罚款。”2003年《婚姻登记条例》取消了这一规定，但并未规定受欺骗或受损害的一方可以通过何种途径得到救济。笔者认为，对于在离婚时因意思表示不真实而受到损害的当事人，法律不应无所作为，应当提供一定的救济途径，以保护当事人的合法权益。
三、“自己责任”不等于放任自流——完善离婚登记立法之思考
（一）有条件地规定离婚考虑期。2003年《婚姻登记条例》取消离婚申请审查期的原因是立法者认为，申请离婚登记首先要达成离婚协议，在离婚协议形成的过程中，当事人已对离婚问题进行了反复考虑，离婚申请审查期显得多余。另外，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解。 [8]笔者认为，婚姻关系与一般的社会关系不同，一方面，它是一种相当重要的身份关系，其深度与广度是其他社会关系无法比拟的，它的建立和解除对个人、家庭和社会都会产生很大的影响，当事人会相当慎重，反复考虑；另一方面，婚姻关系的密切性和情感因素又使得当事人极易感情用事，他们甚至会因为一语不合，一拍即散。所以，实际上，婚姻当事人在离婚之前有两种可能，一种是经过反复思考，反复协商，确已下定离婚决心者，另一种是未经认真考虑，在气愤之时，甚至是匆忙之间做出了离婚的决定。对于前者，当然可以当场办理离婚登记，使当事人可以尽快解除不幸的婚姻。但对于后者，则应当给当事人一段考虑的时间，避免因一时意气用事，轻率离婚而造成其后的痛苦。
因此，对当场办理离婚登记的规定应设立前提条件。婚姻登记人员对当事人的离婚登记申请应当进行审查和调解，经审查调解后，确信当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，可以当场予以登记，发给离婚证。如经审查调解后，认为当事人属于意气用事，尚未考虑成熟的，也可以不当场予以登记，给当事人一个月的考虑期，考虑期后，当事人仍然坚持离婚的，再办理离婚登记手续。规定离婚考虑期可以使当事人对已经达成的离婚协议进行认真的、冷静的考虑，确保当事人对离婚本身及因此而产生的各种后果都能够充分地理解并能够承担协议中规定的相应责任。
如前所述，离婚考虑期是大多数允许协议离婚国家的规定， 但考虑期间的长短规定不一，如俄罗斯规定为1个月，瑞士规定为2个月，法国规定为6个月。考虑到我国的具体情况和立法传统，笔者认为，将离婚考虑期规定为1个月比较符合国情。
（二）有10周岁以下未成年子女者，不得适用登记离婚程序。在离婚过程中要保障未成年子女的利益，使他们能够享受到家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护，就应当在立法中充分考虑到子女无权的状况，对他们采取必要的保护措施。对于子女而言，生活在一个父母双全的幸福家庭，当然是儿童健康成长的重要环境，但当父母处于极度不和谐状态，婚姻关系已经完全破裂时，离婚对父母而言可能是唯一的选择。但对子女来说， 他们是无助的，他们的命运掌握在父母的手中。这时，他们需要社会、国家的介入和保护。
有10周岁以上未成年子女者，在协议离婚时，应征询子女的意见，双方达成的协议须经婚姻登记机关审查核准。10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，他们有一定的识别能力，在父母离婚确定直接抚养方时，他们可以做出自己的选择，但父母的协议是否考虑了子女的意见，是否有利于子女健康成长，符合子女的最大利益，还应由婚姻登记机关进行实质审查。
10周岁以下的未成年子女是无行为能力人，他们无法表达自己的意志，掌握自己的命运，需要由他们的家长、社会或国家给以必要的关注和特殊保护。
我国的登记离婚协议是由离婚当事人自行达成的，尽管我们可以相信所有的父母都是爱自己的孩子的，他们会为子女的利益考虑，但这种建立在道德基础上的推定无法保证所有的父母所签订的协议都是最有利于子女健康成长的。因此，法律应当介入其中，保护家庭中处于最弱势地位的子女的利益。凡有10周岁以下未成年子女者应当经过诉讼程序离婚，在法官的主持下达成有关子女利益的协议，由法官确认这一协议是否符合子女最大利益，有利于子女健康成长。
（三）建立登记离婚的无效制度。对于不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的，应由婚姻登记机关宣告离婚无效。其目的一是要制裁各种违法的协议离婚，以确保登记离婚时意思表示的真实性，以及所达成的离婚协议的有效性；二是对违法协议离婚的受害方或善意一方予以救济，使他们可以通过请求登记离婚无效而达致公平。离婚协议是民事法律行为，根据《民法通则》的规定，凡导致民事行为无效的情形，应当成为导致协议离婚无效的原因：第一，主体不适格。当事人一方或双方为无民事行为能力或限制民事行为能力人，其所作出的关于离婚的意思表示没有法律效力。离婚登记无效。第二，意思表示有瑕疵。当事人一方以诈欺或胁迫等手段迫使另一方同意离婚，达成离婚协议的，离婚登记无效。第三，当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的，离婚登记无效。离婚登记无效的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。因诈欺或胁迫而登记离婚的，离婚登记无效请求权人为当事人，并应自其知悉被诈欺或胁迫后一年内提出离婚登记的无效请求。宣布离婚登记无效的机关应为婚姻登记机关，宣布离婚登记无效后，应收回离婚证，当事人之间恢复原有的夫妻身份关系。如当事人一方或双方在宣布离婚登记无效前已经再婚，须在宣告离婚登记无效后重新办理离婚登记，或诉讼离婚，否则构成重婚。由于婚姻登记机关的登记人员在离婚审查过程中的问题而导致离婚无效的，除宣告离婚登记无效外，应当对婚姻登记人员给予相应的处分。当事人对宣告离婚登记无效不服的，可以依照《行政复议法》的规定申请复议。对复议决定仍然不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定提起诉讼。
