原告范英海、李先飞，被告北京市京沪不锈钢制品厂。

    原告诉称：雕塑作品《韵》是其在１９９５年完成的，曾发表在多种刊物上。２００２年，被告未经许可在该公司网站主页及宣传画册上使用了该作品，并将其制成产品经营获利。原告认为被告的上述行为侵犯了其著作权，要求被告停止侵权，赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失。

    被告辩称：被告在网页上使用的作品，以及在内部宣传材料上使用的作品是被告法定代表人于１９９５年以山洪流淌为创作来源设计完成的。被告的作品创作时间早于原告涉案作品，不构成对原告作品的侵权，故请求驳回原告的诉讼请求。

?判决?

    法院认为：原告创作完成了雕塑作品《韵》，其对该作品所享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。遂判决被告停止侵权行为，登报致歉，并赔偿原告经济损失。

?分析?

    本案的核心法律问题是——从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国著作权法所规定的“复制”。

    从法律所列举的各种相关的复制方式（印刷、复印、拓印）来看，显然只规定了从平面到平面的复制行为，而没有（至少是没有直接）规定从平面到立体及从立体到平面的复制行为。通说认为：复制的含义有广义和狭义之分。广义的复制概念，包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品或将立体作品制成平面作品。我国著作权法第五十二条规定的复制是狭义的，仅指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。有学者解释说，之所以没有引进国际上通用的广义的复制概念，是基于我们的国情，一下子给予这么高水平的保护，是不可能的。把从平面到立体也视为复制，将会导致许多工业领域的生产寸步难行。故该法第五十二条排除从平面到立体属于复制的提法。但这并不意味着学者们都同意这一条款。有人认为：我国著作权法在第五十二条详细解释“复制”时，有它积极的一面，也有可能被误解的消极一面。它可以使人明确专利法与著作权法保护的主要不同点之一，却又完全排除了认定某立体作品侵犯平面作品版权的可能性。可见，著作权法的这一规定具有一定的历史背景和利益分配考量。但是，随着时间的推移，知识产权在社会生活中的地位越来越重要，尊重和保护知识产权的意识日益深入人心，面对与本案情况相似的从平面到立体及从立体到平面的复制行为大量出现却不能制止，特别是著作权法的这一规定与我国参加的国际条约的规定不一致，因此，有必要重新考虑这一问题。

    我国是《伯尔尼公约》成员国，因此，在研究我国著作权法保护的“复制”的范围时，就必须考虑该公约的规定。《伯尔尼公约》第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”显然，该公约关于“复制”的规定采用了广义的概念。著作权和邻接权专家德利娅·利普希克教授指出，复制权包括：将二维作品复制成一件或数件三维作品（如以各种不同的平面图表示一幢建筑物）或是将三维作品复制成一件或数件二维作品（如雕塑作品的照片）。因此，即使是在不同于原作载体的载体上复制（在上彩釉的陶盘或瓷盘上复制绘画、雕刻或油画作品）或者使用不同的技术（将一件艺术作品拍摄成照片）也都是复制。考虑到社会的发展和实践的需要，以及我国加入国际条约后应承担的义务，笔者认为，应当将“从平面到立体以及从立体到平面的复制”纳入我国著作权法中关于“复制”的范畴之内。但是，这里显然存在着一个法律技术方面的障碍——法律所列举的各种具体的复制方式中没有任何一条可以被解释为包含“从平面到立体以及从立体到平面的复制”。这一障碍是否足以导致上述解释的不成立呢？

    著作权法并未穷尽列举所有的使用方式，而是规定了“等方式”。对于这里所说的“等”的理解，虽然有争议，但一般被理解为“等外等”，而非“等内等”，该法第十条第一款第十七项更是明确规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。可见，立法时对于著作权具体权项的规定实际上都采用了“列举”加“概括”的立法模式，或者说开了个“口子”。这是为什么呢？笔者认为，这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。当社会生活迫切需要法律提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时，可以通过法院的裁判加以确立。当然，不论是“等外等”还是“其他权利”，后面“概括”的内容都应当与前面“列举”的内容相一致，并非任何内容都可以通过这个“口子”或者“后门”被硬塞进著作权法。而能够通过这种途径纳入著作权法的“使用方式”有下面两种情况：

    第一种情况是过去没有这种使用方式，自其出现之初就被纳入著作权法保护的范畴。例如，在当前科学技术飞速发展的时代，出现了前所未有的作品传播的手段——通过因特网或其他网络传播作品，著作权法为著作权人增设了相应的权利——“信息网络传播权”。该权利的立法解释是：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这里所称的“网络”不仅限于因特网，也不仅限于计算机网络，还应包含其他种类的“有线或者无线”网络。如，随着技术的进步，移动电话“短信”必将成为“长信”，如一首诗、一支歌曲，甚至是一部动画乃至电影，显然，“信息网络传播权”对这种情况也应适用。因此，移动电话领域已经具备了侵犯“信息网络传播权”的技术可能性。

    第二种情况是过去就有这种使用方式，由于立法政策的原因未被纳入我国著作权法保护的范畴，随着立法政策的改变，后来被纳入了。例如，随着对著作权人保护力度的增强，过去某种既有的作品使用方式可以不经著作权人许可也不必付酬，而现在却须经著作权人许可并向其付酬，也就是说，过去公有领域的使用方式现在被纳入了著作权人的私有领域之内。

    本文所讨论的从平面到立体及从立体到平面的复制，显然符合第二种情况，该方式是既有存在的，在有关的版权国际公约中提供了这种保护。因此，可以将从平面到立体及从立体到平面的复制解释为“等方式”之一。

北京市第二中级人民法院 冯 刚