早在罗马法时代，市民法上就有抵押与质押之分，当时两者的属性相同并受同一原则支配，因而区别不大，主要是看债权人是否占有债务人或第三人的担保物件。占有的为质押，不占有的为抵押。抵押和质押从来就不是以担保物件是不动产还是动产来划分的。后来法学界之所以产生了一种以担保物件的属性区分不同之担保方式的误解，恐怕要归咎于法国民法典中“动产不得用来抵押”的规定。随着社会经济的日益发展，在现代担保法律制度中，不动产、动产和权利早已经兼容为抵押或质押的标的物。但是抵押与质押的核心区别和过去一样，依然是：财产或权利是否转移占有？在抵押与质押之间还有另一个由是否转移占有引申出来的具有标志意义的区别，那就是：抵押合同采登记生效主义居多，而质押合同普遍采用的是交付生效主义。抵押合同之所以多采登记生效主义，这是由其不转移占有的属性所决定的，因为它容易使第三人无法分清债务人的哪些财产已设定抵押，哪些财产没有瑕疵，所以有必要通过登记公示来弥补不足。当然，也有些国家规定抵押合同采用合同生效主义，而将登记公示作为对抗第三人的要件。我国担保法关于抵押合同生效的规定采用的是二者兼容的办法，即对土地使用权、房屋、交通运输工具、企业设备等重要财产、权利采用的是登记生效主义，对其他财产则采用合同成立、登记对抗主义。关于质押合同，各国法律比较一致的采用的是交付生效主义。由此我们可以得出初步的结论：采用登记生效主义的必定是抵押，质押是一定要交付标的物的。除非质权人将质物置于自己的直接占有之下，否则不能建立任何质权。
我国担保法第七十九条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。这一规定明确了我国商标权担保采用的是登记生效主义，而既然要登记，亦可推定商标权质押是不必转移对商标权的占有的。担保法对权利质押中哪些权利需要转移占有的规定是十分明确的。如第七十六条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效”。其实，商标权担保之所以不必转移对商标权的占有，最主要还是由商标权自身的属性所决定的：首先，商标权本身就是依登记而产生的权利，商标法对它的转让、使用许可等都有登记备案的要求；其次，商标法规定商标权人连续三年不使用注册商标的构成法定撤销的理由，为避免因商标权被撤销而使担保落空，就应当由商标权人继续控制该注册商标并进行使用；第三，即便约定的担保期少于三年，由于商标权的保值和增值主要依赖于使用，一旦长期闲置就会使其价值大幅降低，而质权人依法并无使用质押物的权利，所以商标权在设定担保之后是不宜转移占有的，否则就会极大地减损商标的无形资产价值。
综上，首先可以肯定的是：我国担保法对商标权担保适用不转移占有和登记生效的原则是完全符合法学原理的。但这两大原则恰恰又是商标权抵押的基本特征，担保法何以会作出如此矛盾的规定？笔者认为，这应该是法律移植过程中出现的偏差。因为我国民法通则最早只规定了四种担保方式，即保证、抵押、定金和留置，而担保法在制定过程中主要是借鉴了《日本民法典》的规定，将原来不区别转移占有与否的“抵押”分解为现在的抵押和质押两大担保方式，并且将质押进一步划分为动产质押与权利质押两种类型。但是，我国在制定担保法过程中对于日本民法之所以将知识产权质押纳入质押体系的背景资料显然知之甚少，孰不知《日本民法典》所规定的抵押标的物惟限于土地、建筑物等不动产，动产质押是昭和八年（１９３３年）之后逐渐由特别法加以规定的。所以当知识产权担保这一崭新的担保形式在日本出现的时候，立法者是根本不可能将之纳入抵押体系的，而只能将它与早一步出现的在表面上极具相似性的票据权利质押、提单质押、仓单质押、存单质押等一道归入权利质押体系，并且为了迁就“质押物不为使用”的原则将错就错地进一步规定，以商标权订立质权后，除有约定外，商标权人不得使用其注册商标。这种商标权质押制度由于其存在不利于商标权的使用和收益、闲置财产、浪费社会资源等弊病，在日本也很少被采用。我国在制订担保法的过程中显然已经发现这一缺陷，因而利用抵押能保留使用价值而仅将交换价值提供给抵押权人从而不影响财产使用价值发挥的优点，作出了与日本略有不同的规定（即我国允许商标权人在商标权出质后继续使用商标），在一定程度上弥补了质押的不足，这无疑是十分正确的。但是既然实质上已彻底回复到抵押，那么名称也应随之变更为“商标权抵押”才名正言顺，否则只会造成法律概念的模糊与混乱。综观当今世界，大多数国家都规定的是商标权抵押制度，如英国１９９４年制定的新商标法规定，对注册商标可以进行抵押性转让，即在商业活动中把商标作为无形资产来进行有条件的抵押；又如法国制造、商业和服务业商标法规定，商品商标和服务商标均可作为独占许可或非独占许可商标，并且可以用作抵押；再如瑞士商标法规定，商标可以是用益权和抵押权的标的。笔者认为，我国在这方面也应尽快顺应这一立法潮流，使我国的知识产权制度和担保制度与国际上先进的法律制度早日接轨。
沈 杨
