一、关于合同法第三十九条的规范性质问题
合同法第三十九条居于合同法总则第二章合同的订立一章中，该条分为两款（第二款是对格式条款下的定义，在此不予讨论），第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁却没有规定。因此有的学者认为该条是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。
笔者认为，对该条不能狭隘地进行理解，应从法律体系上和逻辑上进行分析。如前所述，该条位于合同的订立一章，第一款为格式条款订入合同的规则，如果提供格式条款一方没有履行提请注意和说明的义务，则格式条款即没有订入合同。同时，第三十九条第一款相对于合同订立一章中的其他规定为特别规定，特别法优于普通法，在格式条款订入合同上，应优先适用该条款，该条款没有规定，适用于合同订立的一般规定。因此第三十九条第一款没有规定罚则并无不妥之处。
不过，笔者认为第三十九条第一款还是存在一定问题的。如果未经提请注意和说明，那么该条款则未订入合同。此点应无疑义。但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则？有学者认为格式条款不公平，亦视为未订入合同或不生合同效力。也就是说既是订立规则，又是效力规则。对此，笔者并不赞同，此项规定从性质上看应为格式条款的效力判断规则。违反了公平，就构成显失公平，按照合同法的规定，对显失公平所订立的合同，对方当事人可以要求予以变更或撤销。那么在一个条文中同时规定合同的订立规则和效力规则，是否妥当，值得商榷。这里涉及到一个立法技术有待提高的问题。
二、关于第三十九条第一款与第四十条、第五十三条之间是否矛盾的问题
这个问题也是法学界和司法界争论较大的问题。持“矛盾说”者的理由是：我国合同法第三十九条规定与第四十条规定的两个法条间形成了逻辑上的矛盾。按第三十九条第一款和第五十三条的规定，格式条款中可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款，前提是该条款内容符合公平原则，并依法履行了提示和说明义务。而按照第四十条规定，格式条款中不得约定任何免除格式条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容。不论其是否以合理方式提请了对方注意或按照对方要求对该条款进行了说明，也不论该免责条款是否属于第五十三条规定的两类免责条款，只要是免责和限责条款都是无效的。从表面上看，这种观点似乎有一定道理。
对此问题，笔者持“不矛盾说”。对合同法的规定不能片面地去理解，持“矛盾说”者没有真正地把两个法条放在整个合同法中去看，没有真正地理解立法者的原意，在对第四十条的理解上也产生了偏差。依前所述，第三十九条位于合同订立一章，第一款开头便是“采用格式条款订立合同的”，因此第三十九条第一款是合同订立条款。该款规定免责条款须提请注意和进行说明，是因为格式条款完全因一方制订，在订立合同时，格式条款中的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除，条款提供人应当对该免责条款提请对方注意或按照对方要求予以说明，如果对方不同意，则未订入合同，如果同意，则有效，不过要符合第五十二条和第五十三条的规定。对于条款提供人未遵循公平原则而订立合同后，对方当事人可就显失公平事由提请法院变更或撤销该条款，而不是当然无效。
再来看合同法第四十条，前半句的主语是“格式条款”，后半句的主语是“提供格式条款一方”，以“或者”相连，为什么这样写，而不直接表述为“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者免除、限制条款的，该条款无效”，立法者自有其道理。合同法第四十条所提到的免除责任，是指条款的制订人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应承担的责任。也就是说，如果格式条款提供人在格式条款中不合理的、不正当免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。例如，我国消费者权益保护法第二十四条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。该条即是法律对免除其现在应当承担责任条款的禁止。因此，第三十九条第一款与第四十条规定的免除责任的情况是不一样的，是不矛盾的。但第四十条在表述上确实存在不足，这是立法技术问题，随着我国立法技术的成熟，这样的问题会越来越少。
三、司法实践中如何处理格式条款的效力问题
有争论，必然导致实践中有大量的问题出现，例如：主张格式条款有效的一方必然以合同法第三十九条第一款为依据，提供大量的已作“提示和说明”的证据；而主张格式条款无效的一方，则必定以合同法第四十条为依据，无论对方是否履行了提示和说明的义务，都应认定无效。而法官在处理这类案件时，对适用哪一条作为法律依据，确实产生了很大难题，导致判决差异，严重损害了司法的权威性。这一问题的产生，还是对合同法中关于格式条款免责条款规定之间的关系没有弄清。那么法官对此类案件应如何处理呢？
笔者认为，应分几个步骤：第一步，先依合同法第三十九条第二款确定所争议的条款是否是格式条款，第二步依合同法第三十九条第一款确定所争议的格式条款是否订入合同，提供格式条款一方是否就免责和限责条款履行了提示注意和说明的义务，如果没有履行该义务，那么该条款当然没有订入该合同，如果履行了义务，则进入下一步，审查该格式条款的效力问题。首先应看在订立合同时，该免责条款是免除提供格式条款人未来可能承担的责任，还是免除当时所应承担的责任。如果免除的是当时所应承担的责任，依合同法第四十条的规定，该免责条款无效。如果免除的是未来所应承担的责任，只要是履行了提示和说明的义务，则有效。不过，还要看其是否违反其他法律和法规的规定。如果免除的未来责任违反了像消费者权益保护法、海商法等法律、法规的规定，则无论其是否履行了提示和说明的义务，也无效。对于显失公平的条款，应适用合同法一般规定，当事人可以提请法院予以变更或撤销。
魏 辉
