合同法第七十三条中的“债权人”是否包括尚未承担保证责任的保证人？依担保法第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。此种追偿权性质上属于债权。另依学者通说，该权利为一新成立的权利，自保证人承担保证责任并因此使主债务人免责时起发生。在此之前，保证人的追偿权并未实际发生，或者说，并非一种现实存在的债权，仅依将来可能存在的债权，还不能成立债权人代位权。故尚未承担保证责任的保证人，应非属于合同法第七十三条所说的“债权人”，主债务人怠于行使其到期债权，尚未承担保证责任的保证人，自然不能行使代位权。

    合同法第七十三条中的“债务人”是否包括保证人？保证人与债权人之间存在保证债务，自然属于债权人的债务人。又保证分为连带责任保证与一般保证（参照担保法第十六条），且在我国法上以连带责任保证为原则（参照担保法第十九条），连带保证人与主债务人对债务承担连带责任，债权人可以先要求保证人在其保证范围内承担保证责任（参照担保法第十八条第二款）。因而，连带保证人属于合同法第七十三条中的“债务人”范畴。在一般保证场合，一般保证人享有先诉抗辩权（参照担保法第十七条第二款），先诉抗辩属于一时的延期的抗辩，类似同时履行抗辩。先诉抗辩权是否可以阻却迟延责任的发生，解释上宜采“存在效果说”而排斥“行使效果说”。既然先诉抗辩权的存在本身就可以阻却迟延责任的发生，故对于一般保证人自无主张债权人代位权的余地。如果这一见解可以成立，则一般保证人似可排除在合同法第七十三条所谓的“债务人”之外。

    二、保存行为问题

    保存行为是防止债务人财产减少的行为，在我国法上，保存行为可否代位作出，有不同见解，人为地滋生了困扰。在立法机关人士所写的释义书中，明确地肯定了保存行为可以由债权人代位作出，且不受债务人迟延之要件的限制。但另外也有见解认为，合同法及法释?１９９９?１９号并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制度是一个崭新的制度，在具体操作时容易出现问题，因此，在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面。

    自理论方面而言，保存行为不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，而是有利于债务人的行为，因而，日本及我国台湾地区立法均明确肯认。合同法虽没有明文规定，却有其解释存在的余地，立法机关人士也已作了这种解释。在我国学者通说上亦肯定债权人代位权对于保存行为的适用。笔者认为，我国最高人民法院应通过司法解释积极地弥补立法的不足，明确债权人可以代位债务人作出保存行为。

    三、共同担保的保全与自己债权的保全

    在一般法理上，代位权行使的效果，直接地归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法，我们将它命名为“入库规则”（参见崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》１９９９年第３期）。

    虽然合同法在字面上没有直接反映出来“入库规则”，但从立法过程中的诸多草案上一直认有这一规则；债权人行使的是“代位权”，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。总之，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对作为全体债权人共同担保的债务人的责任财产进行保全的制度（即共同担保的保全），债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。由于债权人代位行使的权利归属于债务人，其结果自然直接归属于债务人，成为对全体债权人的共同担保，代位债权人并不因代位而取得优先受偿权，只不过是与其他的债权人平等受偿。这是债权人代位权制度本来的趣旨，有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。总之，债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。

    在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（参照法释?１９９９?１９号第２０条）。这实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。须予注意的是，虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的（参照图１）。我国有见解认为，行使代位权的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人；或者认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。在非金钱债务场合，如果符合发生抵销权的要件（即构成所谓“抵销适状”，参照合同法第九十九条第一款），可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。

    四、债权人平等原则与债务人任意履行

    所谓债权人平等原则，即已届清偿期的普通债权，不论发生的先后，也不论数额的多寡，均可要求获得清偿，如果债务人责任财产不足清偿，则应当按数额比例受偿。债权人平等原则作用的发挥，有一前提，即有多数债权人向同一债务人主张权利。与此相关联者，是债务人任意履行规则。

    所谓债务人的任意履行，即债务人向哪个债权人履行，如何履行，原则上取决于其自由意志。债务人向甲债权人履行债务，而没有向乙债权人履行债务，只要债务人没有以此加害于乙的意思，仍然是允许的。任意履行规则也有其适用的前提，即债务人的责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人完全不能获得清偿，至为不公。这时也可能启动破产清算程序，而在债务人责任财产不足以清偿全部债务后发生的任意履行，则可以根据破产法中的否认权制度，予以撤销，相关的债权人不能以牺牲其他债权人的利益而使自己获得完全的清偿。

    五、普通诉讼与破产清算程序

    代位权诉讼属普通的债权诉讼，不是破产诉讼，法院没有必要进行破产还债程序。另外，自“不告不理”原则出发，债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故不存在对其他债权人不公平的问题。同时也应当注意到，“不告不理”固然是民事诉讼的基本原则，法院在民事诉讼中仅关注诉讼当事人之间的权利义务关系，不必过问第三人的权益是否受到损害。在代位权诉讼中，法院当然要对代位权是否成立作出判断，确认两个债之关系是否有效存在，但在判决的执行过程中，是允许案外人对执行提出异议的（参照民事诉讼法第二百三十四条第二项），并可以此为由中止执行；即使执行完毕，如果在执行时债务人的责任财产已不足清偿全部债务，仍然可以基于破产法上的否认权制度，要求获得财产的债权人返还其受领的财产。可见，代位权诉讼虽是普通诉讼，却并不能回避更不能排斥破产清算程序，而二者妥当配合，则能达到公平的结果。

清华大学法学院副教授、法学博士 韩世远