Ｂ公司将其投资设立的全资子公司Ａ公司承包给Ｃ公司经营，将Ａ公司的公章、营业执照、土地使用权证交Ｃ公司用于房地产项目的开发。在合同履行过程中，Ｂ公司由于经营要将公章收回，Ｃ公司则因签订合同需要，私刻公章，并为担保本公司向银行的借款，以Ａ公司的名义将Ａ公司的土地使用权抵押给银行。因债务到期不能清偿，银行主张抵押权，与Ａ公司发生纠纷诉至法院。

?法理解析?

    一、本案所涉及的法律关系

    （一）Ａ公司与Ｂ公司的法律关系

    Ｂ公司设立全资子公司Ａ公司，而成为其独股股东，享有股东的资产收益、重大决策、选择管理者的权利。但Ａ公司与Ｂ公司在法律上为独立的法律主体，彼此的责任财产并不关联，也就是说，Ｂ公司作为Ａ公司的独股股东，仅以其出资财产为限承担有限责任。Ａ公司的债权人不得以其对Ａ公司的债权不能受偿的部分向Ｂ公司追索。

    （二）Ｂ公司与Ｃ公司的法律关系 

    Ｂ公司与Ｃ公司为合同上的债的关系。Ｂ公司与Ｃ公司签订承包经营合同，Ｃ公司取得Ａ公司的经营权及经营收益权，对Ｂ公司负有支付承包经营费用的义务。同时，Ｃ公司对Ｂ公司负有诚实经营以实现其投资资产保值增值的义务。Ｂ公司作为股东将其子公司的土地使用权证、营业执照和公章转交Ｃ公司，其行为在股东权限范围之内，属合法有效。Ｃ公司取得合同项下的权利。

    （三）Ａ公司与Ｃ公司的法律关系

    Ｂ公司给予Ｃ公司的授权，得以Ａ公司的名义对外为法律行为，且行为的后果直接归属于Ａ公司，Ｂ公司在经营合同中对Ｃ公司的限制，无对抗善意第三人的效力。即使Ｃ公司以Ａ公司的名义行为，有违合同义务，亦是如此。Ｃ公司基于Ａ公司股东的授权取得Ａ公司代理人或法定代表人的法律地位，该权限实际归Ｃ公司的董事会掌控。

    Ｃ公司作为公司的代理人或代表人，其经营收益应归属于Ａ公司，则Ｃ公司与Ｂ公司对Ａ公司的权利如何实现？Ｂ公司作为Ａ公司的股东享有资产收益权，但其与Ｃ公司签订合同，而将其股权收益权转让与Ｃ公司。那么Ｃ公司为Ｂ公司的债权人抑或为Ａ公司的股权人？Ｃ公司于Ａ公司缴纳税金、弥补亏损、提取法定公积金、公益金后，是否与Ｂ公司处相同的利润分配权之地位？Ｃ公司并未向Ａ公司投入资产，Ｂ公司也未将其股权转让于Ｃ公司，对于Ａ公司的权利与Ｂ公司不同，其非为股权性的权利。

承包合同的当事人为Ｃ公司与Ｂ公司，但该合同具有涉他性，即双方约定由Ａ公司直接向Ｃ公司给付。因为Ｂ公司作为合同当事人，应由其向Ｃ公司履行债务，不过由于太过麻烦（首先由Ｂ公司决定是否及如何分配股利，然后Ｂ公司基于其合同，依约向Ｃ公司履行合同义务），且经由Ｂ公司履行合同义务会多一分风险，Ｃ公司也乐于由Ａ公司直接向其履行。若此，则Ｃ公司成为Ａ公司的债权人。Ｃ公司因此具有双重身份，既为Ａ公司的代表人（或代理人），又为Ａ公司的债权人。

    Ｃ公司的承包收益权的性质为债权还是股权？这一点并不是很确定。鉴于Ａ公司可以处分其股权，其处分的途径也可以为设定他物权，Ｃ公司完全有可能成为Ａ公司资产的他物权人。但股权中能否派生出他物权仍存有疑问，与股权性质的争论也有极大关系。

    结论仍很难做出，那就通过两种情形加以讨论。（１）如果Ｃ公司的权利为债权性的，则Ｃ公司位于Ａ公司外部人的地位。在这种情况下，Ｃ公司不能以其债权人的法律地位从事有损公司利益的行为，它不具有这种法律能力。Ｃ公司既是公司的经营者又是Ａ公司的债权人，Ｃ公司债权的实现有赖于公司的经营，因此Ｃ公司与Ａ公司存在利益同一性。但Ｃ公司仍有可能利用Ａ公司的独立人格图利自己，从事有损其他债权人利益的行为，此时，Ｃ公司违反其作为经营者所负的谨慎和勤勉义务。（２）如果Ｃ公司的权利为股权性的，则Ｃ公司为公司的内部人。Ｃ公司取得类似股东的法律地位，则其利用Ａ公司的独立人格从事有损于Ａ公司的利益的行为，可能构成股东对公司法人人格的滥用，得依诚实信用原则追究Ｃ公司的法律责任。在这两种情况下，以Ａ公司的名义所为对外的法律行为的效力是不同的。 

    以上的分析是为了理清三方主体的法律关系，以进一步确定合同的效力问题。 

    二、 抵押合同的效力

（一）Ｂ公司收回其公章的法律意义 

    根据给定事实，Ｂ公司收回公章并非意在终止合同或收回其授权，而是因其业务需要暂时收回，则Ｃ公司以Ａ公司的名义为为法律行为，且行为的后果直接归属与Ａ公司的法律行为的权限并未丧失。其仍得以Ａ公司的名义经营公司。 

（二）公司对外提供担保的效力

    公司以其自有资产为本公司的债务提供担保的，公司法并不禁止。根据公司法第六十条第三款，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。前者不在禁止之列。但公司能否为其他公司提供担保？为发挥公司责任财产对债权人真正意义的保证作用，各国一般都对此作出限制，公司无对外担保的权利能力和行为能力。我国学术界和司法界一般认为，在我国公司可为他人提供担保，但为本公司股东或其他人提供担保，须经股东会同意或章程另有规定。不过，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》之规定，担保合同虽无效，担保人仍承担较大的债权性的赔偿责任。根据上文对Ｃ公司的法律地位的分析，如果Ｃ公司处于Ａ公司债权人和经营者的法律地位，则本案中Ａ公司为Ｃ公司提供担保，并不违反公司法的规定。相反，Ｃ公司如取得类似股东的权利，则Ａ公司为本公司的股东提供担保，其担保的效力就存在严重的问题。

    （三）董事从事有违公司利益的行为的法律后果 

    根据公司法第五十九条的规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，即董事和经理对公司负有谨慎和勤勉的法定义务，其不得从事有损公司利益的行为。本案中，Ｃ公司相当于Ａ公司的董事会和法定代表人，其对Ａ公司应负此种义务。Ｃ公司以Ａ公司的名义为本公司的债务提供担保，Ｃ公司是否违反了董事的此项义务？承包经营合同约定土地使用权用于房地产开发的目的，Ｃ公司违反合同义务将土地使用权抵押给银行，抵押合同并不因此而无效，承包合同对Ｃ公司的限制，不能对抗作为善意第三人的银行。但Ｃ公司却违反了董事所负的义务，给Ａ公司及Ｂ公司造成损害，应承担赔偿责任。但以公司名义所为法律行为的效力却不因此而受到影响，即担保合同有效。

    根据以上的分析，只有在视Ｃ公司的法律地位为类似股东时，抵押合同方依据公司法的禁止性规定而无效。在其余情况，抵押行为即使是存在疑问的，也不是无效的。

中国政法大学法学院 王伟伟