１９９５年１０月１日起施行的担保法赋予了担保人参与破产程序、申报破产债权的权利及预先行使追偿权。２０００年１２月１３日，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）实施，２００２年９月１日，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产法司法解释》）实施，为债权人通知保证人申报破产债权提供了法律依据和操作空间，并得到了司法实践的支持。但具体实施时，应仔细论证，以避免法律和操作风险，需要注意以下方面：
一、关于适用范围问题
担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里主要指债务人的物的担保与第三人保证共存时，基于物权优先债权理论，保证为人的担保方式，其担保价值和可执行能力均弱于物的担保，因此，债权人不申报担保债权，导致担保物根据《破产法司法解释》第７１条之规定，债权人放弃优先受偿权而被列入破产财产范围，被所有债权人分配，则保证人在相应范围内不承担担保责任。因此，一旦存在债务人的物的担保的情况下，无论该担保是否有效，债权人都应申报破产债权；同理，当债务人的权利质押与第三人保证共存时，由于债权人具有优先受偿权，从公平的原则出发，债务人为本位的债务承担者，债权人不申报有质押的债权将导致保证人的损失扩大，因此，无论该质押是否有效，债权人都应申报破产债权；当第三方的物的担保或权利质押与保证共存时，根据《担保法司法解释》第３８条的规定，债权人可以自行申报破产债权，也可以通知任一担保人申报破产债权。
二、关于通知义务的履行问题
债权人应关注债权，履行善良管理者责任，当债务人破产时，债权人只有申报破产债权和通知保证人申报两种选择，否则将承担相应的债权损失责任。债权人选择通知保证人申报破产债权的，应在收到通知后１个月或未收到通知的自公告之日起３个月内，向保证人通知债务人破产的法律事实和债权人不申报破产债权的决定，并说明其不申报破产债权的法律后果。超过法定债权申报期的，《担保法司法解释》第４５条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”债权人的通知应当是书面、明示和确定的，应取得保证人的回执或是通过公证方式进行，以免保证人以通知义务履行瑕疵抗辩。
三、关于保证期间问题
《担保法司法解释》第４４条规定，保证期间内债务人破产时，债权人既可以向人民法院申报破产债权，也可以向保证人主张权利。需要注意的是，此处用的是“保证期间”，对于保证期间已过，处于保证合同诉讼时效期间的保证债务，债权人是否有权选择通知保证人申报破产债权呢？笔者认为，《担保法司法解释》第３４条、３５条、３６条规定的保证合同诉讼时效制度，与保证期间制度是否矛盾，仍存有争议。保证期间已过，则保证责任免除，债权人对保证人的实体债权归于消灭。此时，即使债权人因处于保证合同诉讼时效期间内而向保证人主张权利，也不可能获得支持。因此，这种情况下，债权人应选择自己申报债权，不应再通知保证人申报债权。
四、关于起诉保证人问题
根据《破产法司法解释》第２０条关于“以债务人为被告的其他债务纠纷案件，尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权”之规定，对于债务人破产时债权人已经起诉债务人和保证人的，债权人只能申报破产债权，等待破产程序终结后，要求法院恢复审理，而不能通知保证人申报破产债权。由此亦可推定，债权人履行通知义务后，起诉保证人时，起诉书中不能将债务人列为共同被告，否则一旦法院受理，就会按上述规定中止诉讼，这样债权人就丧失了通知保证人申报破产债权的意义。
五、关于保证合同败诉风险问题
任何合同的效力最终将由法院来判定，因此债权人通知保证人申报破产债权时，无法回避可能遇到保证合同败诉而债权人又未申报破产债权的情形，导致债权可能落空的风险。这种风险一方面通过债权人严格审核判断债权和保证合同合法有效性来避免，另一方面，鉴于目前法律没有明文规定如何处理，笔者认为可分为两种情况：其一是保证人申报破产债权的，则即使债权人保证合同败诉，也可以取得保证人参加破产程序获偿的破产财产，此时，保证人的获偿实际上是不当得利，其申报破产债权具有委托的性质；其二是保证人未申报破产债权的，债权人可以通过将通知保证人申报破产债权一事告知受理债务人破产的法院，并提供相应证据，由法院将此债权视为保证人申报破产债权来解决。实际上，此告知行为在一定意义上具有无因管理的性质，当然，应注意告知的方式和内容，以免被认为是债权人自己申报破产债权。
王晓艳 王跃峰
