中国民商法合与分之我见
发布日期：2003-11-27 文章来源： 互联网
民法、商法的合与分的争论真是仁者见仁、智者见智，专家各抒己见，各不相让，各得其理，但都难以说服对方。本文综合各家之说，并谈几点看法。
一、部分专家学者的意见
中国人民大学法学院的王利民教授认为，我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据：第一，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。第二，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。第三，民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。因此，他坚持民商合一体制，尽快制定民法典，并在制定民法典的同时另行制定商事法规，但不能也不必要单独制定商法典和商法总则。[1]
中国人民大学的杨立新教授认为，我国的民商法体系，应实行“民商合一”体制，只制定民法典即可，而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。可以说我国的民商法律体系，就是以民法典为基本内容，以民商法作为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商法单行法。这些商法单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上独立成章，在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。因此，从民法典本身的内容看，现在的民法典草案已经基本上显示出来了，那就是民法典的总则，以及物权法、合同法、人格权法、亲属法、继承法和侵权责任法，最后是涉外民事关系的法律适用法。[2]
对外经济贸易大学的梅夏英教授在《从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典》一文中认为，法典意义上的民商合一是不可能的。这就决定了从权利体系上，民法典不可能把所有类型的民商法权利都进行规定，目前各国所制订的民法典其实都只规范物权和债权，并不能延伸及其他财产权利，所以在维护传统民法纯粹性的前提下，民商合一在理论上也是很难推行的。一个不可忽视的情形是，民法和商法自产生起，两者的目的和价值是有本质不同的。民法产生于市民社会，是对整个社会市民地位和财产的一个法律描述，它的基点是自然人，一切围绕自然人展开。它涉及的是整个社会的根本秩序，所以民法具有深厚的社会内涵，承载着巨大的社会功能。而商法自中世纪后期产生时，即面向当时的商人群体，而商人大多表现为组织，这决定了商人以盈利为目的，商事规范只是操作性的规范，具有深厚的功利色彩。商法产生的上述基础决定了，商法只负有规范商人行为的功能，并没有涉及整个市民社会的建构和价值问题，亦即商法带有中性的一面，与社会变革并无必然的联系。所以二者在近代很长一段时间是双轨运营，
互相并不契合。民法缺少解释商事关系的有力武器，两者在理论和立法上都有很大的独立性。民商合一原则并不能改变目前商法理论和立法独立性的现状。[3]
北京工商大学的徐学鹿教授认为，几千年的我国法制史和法律思想史，是一直从排斥商法到承认商法的历史。我们学习商法要从近代商法与现代商法的混淆中解脱出来。我们要摆脱近代商法的思维，最有效的途径就是树立商法自主发展的观念。商法的自主发展是全方位的，包括模式自主、方式自主、内容自主、约束自主、实施自主、救济自主和发展自主。商法的自主发展，要求我们要用自主的思维探索、创新、发展、研究商法。牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。总之，我们学习、研究商法：第一，要有历史的观点，第二，要有实践的观点；第三，要有科学的观点。他认为应有统一的商法典，而不是单行的商事法[4]
复旦大学法学院胡鸿高教授认为，商法是独立的法律部门，除了社会历史依据外，还有更重要的现实的理论和实践依据。首先，商法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。其次，中国丰富的商法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。第三，新的世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。[5]
二、本人对制定统一商法典的几点理由
本人支持徐学鹿教授和胡鸿高教授的观点，即认为民商法应分立，这样做有利于商法精神理念的统一；有利于商法结构和形式的完整；有利于商法内容的协调；有利于法学者和法律工作者的研究和适用；方便普通大众学习、了解和掌握商法。除此以外，还有以下理由值得一议：
第一，民法与商法的调整对象、主体不完全相同，民法典代替不了商法典。
根据我国现行《民法通则》的定义，民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，其主体是公民和法人，民法典主要规定的是主体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，其民事活动不一定具有营利性；商法的调整对象，根据范健教授的观点，是商事法律关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，其主体须具有营利性，不调整非营利主体。民法典不调整具有不平等关系的内部行为，如公司企业的内部行为，而商法所调整的营利主体是各种企业组织及其内部关系，具有不同组织的广泛的平等性和多层次性。而且商法所调整的营利主体的活动是发生在经营过程中。因此，商法所要完成的任务，民法是无法完成的。此外，民法的主体没有特别的条件和要求，而商法主体有其特殊性，如公司的设立要具备相应的条件和履行登记程序，证券公司的设立的条件更严格，银行的设立也更加严格。
第二、民法的内容与商法相比，应比较稳定，而商法的内容有其调整对象内部的灵活性。
从财产关系看，民法所调整的平等主体之间的财产所有关系和财产流转关系。所有权关系是静态的财产关系，财产流转关系是动态的财产关系。除了民法的人身权以外，民法主要表现为财产法，民法主要解决财产和财产的流转的问题，这两种财产关系的承担者的主体地位是平等的。如果主体地位不平等，那么民法就不能调整。民事活动相对具有稳定性。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法是一个权利体系，民事权利分两大类-财产权和人身权（主要是人格权）。而商事活动刚好表现为：一种是平等主体的商品交易，另一种是不平等主体的内部管理关系，再就是政府对商品经济活动的干预。而且，商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着社会经济的发展变化而变化的。从这个角度看，商事活动是纷繁复杂的，其动态是十分明显的。如公司法对公司内部的规范，用民法是无法解决的。正因为如此，民法典本身也没设商法编。2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。草案包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法等九编，共一千二百零九条。这些规定实际上无法满足社会经济关系发展的需要。
第三，海商法都能单独成法，为什么不能制定统一商法典。
我国已经制定《中华人民共和国海商法》。从海商法的体例和内容上看，基本是结合了海商活动的特点，内容完整，体系划一，体例结构合理，自成一体。商法的篇章体例和内容也比较庞杂，有其独特之处，放在民法典里面会显得结构很不合理。另外，商品经济的发展是动态的，靠民法难以统领和调整，而且如果民法调整的太宽，就会影响其逻辑结构，内容太散。法典本身也不应称为民法典，而应称为民商法典了。实际上我国也不可能制定民商法典，现在的立法状况是正在制定统一民法典。而商法的缺陷只有制定统一商法典才符合现实法律调整的需要。
第四，从各国的发展情况看，大陆法系国家在罗马法的基础上，吸收了中世纪商法和英美法系的某些影响，形成了自己的近代商法，英美法系也在商人习惯法的基础上不断发展，形成自己的商法。这样，民商分立的体制在十九世纪以前已经形成，从十九世纪以后，商法开始在许多大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并开始法典化，在民法典之外出现了商法典。二十世纪下半叶美、德、法、日等西方发达国家不是废除商法，而是制定或修改商法。徐学鹿教授认为，近代商法是国家制定的商法典，或者是单行的商事法律。现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年代诞生的《美国统一商法典》，确立了体现现代市场交易关系的新的普通法与特别法的关系。[6]
第五、商事行为应更多地强调规制，民事行为更多强调尊重当事人的意思自由。
营利性是商事活动的主要特性，商主体身分的确立、变更和终止、商事登记、商事帐簿、商行为的界定、商事活动的目的等都需要法律做出规定。商事活动离不开政府的监督和管理，具有公法性。相比较而言，商法具有比民法更多强制性。民法主要是通过任意性规范而不是强制性规范来调整社会关系的。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。同时，在民事活动中应该要有更多的任意性规范，强调的是当事人的意思自治。只要不违反法律的强制性规定，当事人有权根据自己的意愿决定民事法律关系，充分尊重当事人的意志自由。民事行为只要符合一定的条件即可，而商事行为的要求比民事行为更严格。民法的部分原则不适用于商法，如自愿原则和意思自治原则在商法里要受到更严格的限制。
第六、从法律部门的划分和法律编纂的角度看。
法律部门是按照一定的标准和原则划分的同类法律规范通称，其划分的标准是法律的调整对象和调整方法。除了上述标准外，还得考虑到不同社会关系的广泛程度和法律法规的多寡，注意到各种部门法不宜过宽和过细，应保持适当的平衡。民法典本身的内容是相当庞杂的，我们从外国民法典的内容和我国民法典草案稿可以看出。如果我们在复杂的民法典里再加上商法的内容，这既不利于立法工作，也不利于法的实施。“法律编纂是指对属于某一法律部门的全部规范性文件进行整理加工，编制成新的系统化的法律文件”[7]法律编纂就是对同一类规范性文件进行整理加工，删除过时部分，消除相互矛盾和重复的内容，增加新内容，并对体例结构做出科学安排，使其内容完善，结构合理，逻辑严密，相互协调一致。由于商事活动的特殊性和活动的频繁性、多变性，决定了编纂商法典是一个浩大的法律工程，如果把它放在民法典编纂活动来考虑，势必难以做到通盘考察，顾此失彼，最终事倍功半。只有采取分立的做法，先制定民法典，以此为基础，结合我国商事单行法的立法成果，并综合归纳，形成体系结构清晰和内容完整的商法典。
第七、从法制统一和体系解释的角度看。
法制统一是指一个国家的全部法律之间的相互一致和相互协调。为了维护法制统一，我们应避免同一类法律规范之间的矛盾。这就要求立法机关在立法过程中，应注意对正在制定的法律规范与其它法律规范文件的比较，以避免产生重复和矛盾，以便使之协调配合。体系解释是法制统一的客观要求，它是指“通过分析某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来说明法律规范的内容和意义。”[8]制定统一商法典有利于法制统一和体系解释，使整个商法的内容和逻辑结构保持协调一致，避免单行商法容易出现的混乱和相互矛盾，避免法律实施的诸多不便。
此外，民事法律规范的救济措施主要是填补损失，而商事法律则有国家的管理和对违法行为的处罚。
三、民商法分立应注意的问题
第一，两者范围的界定，民法和商法的关系应是一般法和特别法的关系。
大家知道，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，其最主要的主体是公民，民法的调整对象说明了民法是一般法。商法是调整商事交易主体之间的经营性关系，其主要的主体应是商事组织，同时也包括个人和公法人。商法调整对象的特殊性决定了商法是特别法。因而民法和商法的关系是一般法和特别法的关系。这就要求我们在立法上要划清两者的界限，一般性的民事经济关系由民法调整，具有特殊性、技术性和公法性的经济关系由商法调整。
第二，海商法应成为商法的一部分。
我国已于1992年11月7日颁布了《中华人民共和国海商法》，该法对海上运输关系和船舶关系作了比较完整的规定，这应是我国商法的基础和组成部分。就像制定民法典一样，先有民法通则，然后制定合同法，起草物权法，最后形成统一民法典。商法的制定也应是先有海商法、公司法、破产法、保险法、证券法、票据法、商事登记法等，然后总结，进行抽象概括，形成统一商法典。
第三，商法典与民法典冲突的解决。
根据民商合一理论，就是要由民法典统一调整社会商品经济关系，商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，商法不可能形成自身的独立的总则，而只能适用民法的总则。这种说法本身没错，商法是民法的特别法，商法作为部门法仍独立存在，尊重商法部门法的独立性，自成一体。我们强调民商分立并不等于适用民法就不能适用商法，而是要求在法律适用上涉及商事行为的应首先适用商法，商法没有规定的参照民法的一般原则适用。只有这样，才能更好地处理法律之间的冲突。
此外，商法与经济法行政法的关系应协调好，避免相重叠和冲突。目前经济法的概念比较模糊，部分属于商法，部分属于经济性政法，需要做出新的界定。我认为，经济法的界定依据应局限于国家对经济的调控和管理部分，也就是既带有行政性也带有经济性的那一部分，具有经济性和行政性的特征。
