依照合同法第五十二条的规定，认定合同违法性的标准，只能是国家法律和行政法规的强制性规定。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律规定中的强制性规范，它是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照协议自行解决问题，只允许执行法律规定的条件。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范。合同法第五十二条第（五）项所规定的法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范也即当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。而法律、行政法规在规定强制性规范的同时，也规定了大量的任意性规范，由于任意性规范赋予当事人自主选择权，可以由当事人通过合同条款修改，因此，违反法律、行政法规的任意性规定的合同，不应被宣布为无效。
实践中，有许多部门规章和地方性法规也都对合同是否无效作出了规定，那么，这些部门规章和地方性法规能否作为判定合同无效的依据？人们看法不一。有同志认为，合同法第五十二条已经明确规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第４条也明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，他们主张地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的依据。这种主张有一定的道理。从合同法、最高法院司法解释的立法背景和立法原意来考察，确实可以得出这样的结论，但一概绝对地排斥地方性法规和部门规章在认定合同无效问题上的适用，有时会适得其反。地方性法规和部门规章关于合同效力的规定，只能作为人民法院在认定合同效力问题时的一个参考依据，但不应成为判定合同效力的惟一依据。
笔者之所以主张不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，原因在于，虽然有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益，具有一定的地方保护主义或部门保护主义色彩，完全以此作为认定合同效力的依据，有可能造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。但同时我们也应该承认，绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律或行政法规的规定或精神制定的，例如，宪法第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全。特别是在我国法制不健全，法律、行政法规数量较少，不能完全满足社会需要的情况下，地方性法规和部门规章实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用。
地方性法规和部门规章既然都是依照宪法和法律所制定的规范性文件，当然应该具有法律效力，是其效力范围内的人们所需要遵守的规范。如果在处理具体案件时全然不考虑地方性法规和部门规章的规定，简单地认为违反这些规定的合同并不构成无效，则有可能会导致社会秩序的无序和害及社会公共利益。例如，各省都有“建设工程合作开发合同的转让要经建委或计委批准”的规定，该规定既不是法律、行政法规，也不是地方性法规，可能就是一个政府部门规章，但现行法律、行政法规对房地产合作开发合同项目的转让是否经批准没有规定，而之所以要求批准，是为了防止加价倒卖合同，保证项目如期进行，这一报批手续的规定，无疑对房地产市场的发展具有积极作用。再如，许多省、部规定企业兼并合同必须报政府有关部门批准后方有效，这样规定的目的是防止借企业兼并逃避债务，损害被兼并企业职工的合法权益和社会的稳定。如果我们因为其是部门规章而完全排斥其适用，就可能不利于经济秩序的稳定与良性互动。因此，在处理具体案件时，要参考地方性法规和部门规章关于合同效力的强制性规定，而不是一概排斥。当然，对这些地方性法规和部门规章的参考适用是有条件的，最主要是这些部门规章、地方性法规不得与宪法和法律、行政法规的规定相抵触，而且其只对本辖区内的当事人有效。
由于合同法第五十二条第（五）项并未将地方性法规和部门规章的强制性规定作为判定合同无效的依据，由此引发的一个问题是，如果法院适用地方性法规或部门规章的强制性规定判定合同无效，法院将如何援引判决依据？笔者认为，此时，不能援引合同法第五十二条第（五）项的规定，但可以援引该条第（四）项的规定，在适用地方性法规或部门规章认定合同无效时，应将地方性法规或部门规章纳入其第（四）项“损害社会公共利益”的范畴，并予以引用。
刘延东
