从华为事件看现行《劳动法》和新《劳动合同法》的立法漏洞
从华为事件看现行《劳动法》和新《劳动合同法》的立法漏洞
文/ 臧小丽律师/法学博士
笔者在《华为程序违法吗》一文中，对华为“辞职门”事件阐述了本人的观点：华为让员工先辞职后上岗的做法在程序上并不违法。不仅如此，从实体法角度看，华为对员工的经济补偿办法也完全符合现行有关法律、法规的规定。
当然，合法判断并不意味着笔者赞同华为的做法。法律标准和道德标准毕竟是不一样的，同许多网民认为华为“有些不厚道”一样，笔者也觉得华为要求7000老员工“自愿”辞职，无异于逼着人家自写休书，这些工作8年以上的老员工们把人生中最美好的青春年华献给了华为，现在却面临着可能被扫地出门的局面。华为的做法确实有点过河拆桥的味道。
违背我们价值观的行为却符合法律的规定，一定是法律在哪个环节出了问题。解决的办法很简单——只要我们能找出哪个（些）法律条文出了问题，然后把它（们）改过来，就能保证以后再没有类似问题出现了。
漏洞之一：现行《劳动法》第27条关于经济性裁员的规定。
用工单位裁减人员往往会涉及众多职工的利益，有时甚至关乎整个社会的稳定，由于事关重大，法律对整体性裁员必须设定比一般的解雇职工更严格的条件和程序。自1995年开始施行的《劳动法》第27条已经认识到这一点，要求企业因经济原因裁员的，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，方可裁减人员。该条规定的是经济性裁员的情形，即濒临破产或生产经营发生严重困难。
但是，该条没有考虑到：如果企业不是因为经济状况出了问题，想大幅度裁员怎么办？《劳动法》对此没有作出回答，其他有关劳动方面的法规、部门规章或者司法解释也没有涉及到这个问题。按一般常理来看，企业如果不是碰到经济困难，何必大幅度裁员呢？所以，在华为事件前《劳动法》已经用了十多年，也没有听说有哪家企业非经济原因而裁员的事情。为了以防万一，新的《劳动合同法》第41条还是对《劳动法》的这个缺陷作了弥补：
《劳动合同法》第四十一条： 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
此条文的进步性在于：第一，对裁员的人数作了明确界定，便于操作；第二，增加了企业因战略转移和客观情况发生变化这两种需要裁员的情况，即此条第（三）、（四）款。
道高一尺，魔高一丈。比《劳动合同法》制定者更聪明的是华为。在《劳动合同法》生效之前，华为已经发现了这两部法律之间的差别，并充分利用《劳动法》的这个缺陷，赶在2008年1月1日前大刀阔斧裁员7000人。
漏洞之二：新《劳动合同法》第14条第2款：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。”
新《劳动合同法》的变化之一就是无固定期限劳动合同。显然，企业很不喜欢这种类似于“永久员工”性质的合同，怎样降低自己的用工成本，怎样最大限度地发挥用人自主权？于是，他们从“在用人单位连续工作满十年”的法律条文中找对了对付的办法，先辞职再上岗，中间断了一下，不就不连续了吗？或者原来在母公司工作，换成了一家新建的子公司，工作岗位、工作地点等都没变，虽然时间上是连续，但已经不再是同一家用人单位了。如此一来，“在用人单位连续工作满十年应当订立无固定期限劳动合同”的规定轻而易举就被规避掉了。因此，必须要对“连续十年”作出解释和限制，比如中断了几个月又聘用的视为连续。同样的道理，对一家用人单位也应当作扩大性界定，比如出资人或者实际控制人相同的两家企业，可以视为一个用人单位等等。
市场经济的规则是关于“竞争”这场游戏的规则。这其中，国家是游戏规则的制定者，而企业就是玩游戏的人。研习规则并趋利避害，然后好好利用规则为自己创造财富是企业的天性。想在竞争中出类拔萃的企业，更应当如此。华为的聪明在于发现了游戏规则的缺陷，并钻了一回空子。有关部门批评人家没有社会责任感，不是一个理智的说法；以国家公权力为后盾出面干涉，让人家叫停，更不是一个合法的举措。谁让你制定的法律有这么大的漏洞呢？立法者倘若不能坦然面对自己的立法缺陷，也应当谨慎地给自己找到一个合适的台阶退场，比如——法律本来就是落后于社会嘛，总是现实生活中出了问题才需要立法去解决。
律师简介：
臧小丽：法学博士，股东权益与金融证券专业律师，中国股东维权网首席律师。
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